本罪的法条明确了挪用公款的三种用途:非法活动、营利活动、一般活动,并按照公款失控的风险大小,设置了不同的入罪门槛的量刑标准。
【总体原则】
1.三种用途并非对立关系,而是后者包容前者的关系,如果无法查清具体用途的,均可以按照第三种用途入罪,而不能当做疑罪。
2.如果挪用的主观意图与实际用途不符时,可以参照刑法总则的事实认识错误来解决,也就是根据主客观相一致的原则,查明行为人对能包容评价的用途是否有概括的故意来定罪。比如,行为人挪用公款以“量化对冲”的名义经营伪私募基金,该投资属于违法行为,但如果行为人主观以为是正常营利活动,则只能评价为进行营利活动。
【挪用公款尚未使用】
1.2003年审理经济犯罪纪要规定,只挪用公款,即使尚未投入使用,只要具备数额较大、超过三个月未还的条件,仍然构成本罪,但可以酌情从轻处罚。
2.该司法解释意味着,“挪”是行为,“用”是目的,只要将公款挪出,使公款处于风险之中,同时满足数额巨大和超过三个月未还这两个条件,就构成犯罪既遂,是否实际使用公款不影响犯罪成立,只作为量刑情节考虑。
【挪用公款购买房产】
1.经济下行前,常有挪用公款购买房产,案发前房产大幅升值的案件。一种观点认为,购买房屋用于升值或出租的,本质上是为了资金保值增值,应当认定为营利活动。
2.最高检教材认为,只有证据能确实证明购房是用于投资的,才能认定为经营活动,比如专业炒房。比如,财政局长因无房居住而挪用公款购买别墅,但随后调异地任职被迫出租别墅,案发前已收取大额租金。案例中,由于财政局长在公款购房时还未产生租房营利的目的,因此不宜按营利活动认定。
【存入银行收取利息】
1.挪用公款存入银行收息应该如何定性,在实践中也有不同看法。第一种观点认为,只将公款存入银行,不至于让公款处于风险中,公款也未进入流通领域,不构成犯罪。第二种观点认为,要分开评价公款的本和息,把公款当作个人储蓄存入银行之后收取的利息,属于侵吞了单位的既得利益,应该构成贪污罪。第三种观点认为,行为人意图是追求公款产生的利息,属于营利活动,营利活动不限于为自己营利,也包括为他人营利。
2.1998年最高法审理挪用公款案件的解释采纳的是第三种观点,挪用公款存入银行,用于集资、国债、炒股等等,都属于营利活动。但是,该司法解释年代过于久远,实际办案要具体分析,不宜一律认定为营利活动。
观点来源:《职务犯罪检察业务》《刑事审判实务》