《中华人民共和国民法典》第二编物权，第四分编担保物权，第十七章抵押权，第一节一般抵押权，第三百九十七条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。“抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。
本条是关于房地一并抵押的规定。
一、历史由来
我国立法向来采取“房地合一”的政策，《担保法》《城市房地产管理法》均规定了建筑物与建设用地使用权一并抵押的原则，如《城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”
该条承袭了《物权法》第一百八十二条，只是将第二款中的“依照”改为“依据”。
《物权法》第一百八十二是由对《担保法》第三十六条修改而来。《担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”
二、规范目的或功能
本条的规范目的是界定房产和地产抵押时的关系。
各国立法处理土地与土地之上建筑物之间的关系，有两种立法模式：其一，将土地与其上的建筑物结合作为一个不动产，即土地和土地上的建筑物是一个物，建筑物只是土地的附合物，不是独立的不动产，这种立法模式可以称为结合主义；其二，将土地与其上的建筑物分别作为独立的不动产，即土地和其上的建筑物是不同的两个物，这种立法模式可以称为分别主义。
德国民法采结合主义，法国、日本民法采分别主义。我国现行法律制度，基于管理体制上的原因，将土地和建筑物分别作为不同的财产，此举与法国、日本立法模式相同。我国《物权法》将不动产分为土地和建筑物等，将建筑物、建设用地使用权等作为不同的担保物，就是采分别主义，即将土地和建筑物分别作为不同的不动产。
在古罗马法中，按照附合的法理，地上物与土地的关系，采“地上物属于土地”的原则。依此原则，在他人土地上建筑的房屋被土地吸附，所有权由土地所有权人取得。其结果是，欲取得房屋的所有权须先取得土地的所有权。但土地所有权的价格颇高，私人购买他人土地所有权不易。为了保障私人的居住用地，遂把土地出租给他人建筑房屋而收取租金。这种最初出租土地用以建房的制度后来演变为建设用地使用权(地上权)制度。我国实行土地的国家所有权和集体所有权制度，私人没有土地所有权。为了满足私人因建房而用地的需求，我国建立起了建设用地使用权制度，通过转让或者划拨方式在国家所有或者集体所有土地上为私人设立建设用地使用权，用以建造建筑物或工作物。
建设用地使用权，是指以在他人所有的土地上拥有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。因此，建设用地使用权，只需以在他人土地上保有建筑物或工作物为目的而使用他人所有的土地，而不以现实存在建筑物或工作物为必要。也就是说，先设定建设用地使用权，而后建造建筑物或工作物，或者先建造建筑物或工作物，而后取得建设用地使用权，均无不可。
建设用地使用权与建筑物或工作物所有权既然采分别主义，则理论上以及实践中可于其上分别设立担保物权。但建筑物或工作物不是空中楼阁，其必须与土地结合在一起并矗立于土地之上。如果将建设用地使用权与建筑物所有权分别抵押，分别处分，大概率将各得其主。
这一结局将导致建筑物所有人须有土地使用权才得以保住建筑物，建设用地使用权人须除去建筑物才得以恢复建设用地使用权。如果应建设用地使用权人要求除去建筑物而恢复建设用地使用权，则必然导致因建筑物拆除毁损而使得所有权人遭受重大财产损失，如果应建筑物使用权人要求获得对土地的使用权，则有可能违背建设用地使用权人的意愿或者利益。两方的利益如此对立，实不能两全其美。
为了避免此一两败俱伤局面的出现，维护财产归属安全和使用效益，在处理建筑物所有权与建设用地使用权的关系上，虽采分别主义，可以分别处分，但法律要求处理其一者，必随带一并处理另一者。即处分建设用地使用权必须同时处分建筑物所有权，处分建筑物所有权必须同时处分建设用地使用权。以此在处理上的法律强制，确保土地使用权与建筑物所有权的权利主体是一个人，避免出现前述窘状，促进物尽其财、财尽其用的物权效益原则实现。
三、规范内容
本条调整的是关于建筑物所有权抵押或建设用地使用权抵押后相关抵押物的一并抵押问题。
（一）“一并抵押”应理解为“一并处分”
首先需要明确的是，建筑物所有权和建设用地使用权可以分别单独抵押。在我国法律制度中，土地与土地上的建筑物是两个物，于其上可以分别成立物权，如在土地上有土地所有权和建设用地使用权等。这些权利，都具有价值并得以变价，因而可以作为担保物。在我国担保物权制度中，建设用地使用权和建筑物所有权，都是被规定可以作为担保物的。所以，就建筑物所有权和建设用地使用权本身来说，两者都是可以于其上设立不动产抵押权的。
对于建设用地使用权而言，在其被作为抵押物设立抵押权的时候，于其上可能有建筑物，也可能没有建筑物；对于建筑物所有权而言，在其被作为抵押物设立抵押权的时候，其不可能不在特定土地上。即使建设用地使用权在设立抵押权时土地上没有建筑物，其设立之后也可能会再于其上建设建筑物。因此，建筑物离不开土地，土地之上尤其是建设用地上不可能杜绝建设建筑物。
建设用地使用权为修建建筑物而设，建筑物须建设并存续在有建设用地使用权的土地之上。在建筑物所有权和建设用地使用权上分别设立抵押权，既没有法学原理方面的障碍，也没有抵押权设立实施手续如登记公示手续方面的障碍。
但在抵押权实现环节，却遇到了抵押财产变现时如何处分抵押财产的问题：如果单单是建筑物所有权抵押，其抵押权实现中的买受人名义上受让的是建筑物所有权，但建筑物所有权与建筑物占用范围内的建设用地使用权须臾不能分离，受让建筑物所有权无法绕开建筑物占用范围内的建设用地使用权受让，不然建筑物何其立足？
反过来，也是同样的道理，如果单单是建设用地使用权抵押，在抵押权实现中的买受人名义上受让的是建设用地使用权，但土地上存在建筑物也是不争的事实，如果不予同时付价受让或者拆除受让，则对建筑物所有权人而言是不能承受的财产损失，因此须将建筑物所有权同时转让为妥。
笔者认为，对该条规范的正确理解应该是，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权在实现抵押权时一并处分；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物在实现抵押权时一并处分。将“一并抵押”解释为“一并处分”，是正确理解和恰当适用该条规范的关键：抵押人未依照前款规定一并处分的，未抵押的财产视为一并处分。即建筑物和建设用地使用权虽可以分别抵押，但须一并处分。正是为了达到一并处分之立法目的，立法才强制规定了“一并抵押”或“视为一并抵押”。实质上，“一并抵押”在本条是实现立法目的的手段，而非立法目的本身，其立法目的在于“一并处分”。
关于建筑物与建设用地使用权的一并处分，《民法典》第三百五十六条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分；第三百五十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，“一并抵押”和“视为一并抵押”本身不是立法目的，实现两者的一并转让，解决“房不离地、地不弃房”的实践难题，才是立法目的。
这也正是《民法典》第四百一十七条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的原因。对该条规范的解释和适用，只能局限在其立法目的的射程范围内。这里的“视为”，作为法律概念适用于事实认定，是由法律直接作出的不允许推翻的认定，因此建筑物和建设用地使用权一并抵押是不能通过订立合同对其进行改变的。
（二）“一并抵押”和“视为一并抵押”带来的实践问题
首先，关于“地随房走”的问题，即“以地上建筑物所有权抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，当事人未一并抵押的视为一并抵押”。这一规定在实践中会出现以下两种情况：
一是在“一并抵押”的劝导性规范之下，当事人依合意实施了一并抵押，则此抵押为“集合抵押”，既得以集合财产确保债权的实现，又得以落实此规范“地随房走”的一并处理之立法目的。
二是在此劝导规范之下，当事人并没有依合意实施“一并抵押”,则依“视为一并抵押”的拟制规范，仍作一并抵押处理。但此情景之下因缺少当事人合意之私法基础，作一并抵押处理的法律效果是什么？
我们认为此情景之下的作一并抵押处理，不是给予抵押权人对两件抵押物变价处理的优先受偿权，而是以此维护两件抵押物一并处理的“地随房走”的结合关系。也就是说，抵押权人仍仅在建筑物变价的数额限度内优先受偿，而不得对土地的一并处理变价优先受偿。即以当事人的合意作为确立抵押财产变价优先受偿范围的依据，以法律规定的“一并抵押”或“视为一并抵押”作为一体处理建设用地使用权的依据。还需要指出的是，“地随房走”之所谓“地”,仅限于国有土地上设立的建设用地使用权，以及集体所有的土地上为乡(镇)、村企业的厂房等设立的建设用地使用权，而不能包括集体土地上其他建筑物的土地使用权。
其次，关于“房随地走”的问题，即“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，未抵押的建筑物视为一并抵押”。这一规定在实践中也会出现两种情形：
一是在抵押建设用地使用权的时候，该土地上没有建筑物。此时，既没有可能依当事人的合意设定土地并建筑物上的集合抵押权，也不可能被“视为一并抵押”。客观上没有建筑物，只能设立建设用地使用权抵押。但如果在建设用地使用权抵押后，该土地上新增加了建筑物，该新增加的建筑物如何处理呢？《民法典》第四百一十七条作了明确的规定。
二是在抵押建设用地使用权的时候，该土地上已经存在建筑物，则如上述原理，分为当事人是依合意设立了建设用地使用权和该土地上的建筑物之集合抵押权，以及依合意仅设立了建设用地使用权的抵押权。若当事人依合意设立了集合抵押，则依据当事人的合意实现抵押权；若当事人依合意仅设立了建设用地使用权的抵押权，则依照法律规定将其作“视为一并抵押”处理。在“视为一并抵押”的情况下，抵押权人仅可以在建设用地使用权的变价数额限度内优先受偿，对该土地上的建筑物变价则没有优先受偿权。但建设用地使用权须与建筑物一体变价，处分给一个受让人，实现物尽其用的物权效益原则。
最后，关于房与地分别抵押的问题，既然建筑物所有权与建设用地使用权分别可以作为抵押物，则其可以分别抵押给不同主体，即抵押人将建筑物所有权抵押给张三，把建设用地使用权抵押给李四的情况。此情景之下，依据《民法典》第三百九十七条的规定，张三不仅是建筑物所有权的抵押权人，也被视为建筑物占用范围内的建设用地使用权的抵押权人；李四则不仅是建设用地使用权的抵押权人，其也被视为该土地上的建筑物所有权的抵押权人。这样一来，在建设用地使用权与该土地上的建筑物所有权分别抵押给不同主体的情况下，张三和李四分别是同一建筑物所有权和该建筑物占用范围内的建设用地使用权的抵押权人。
那么，张三和李四如何实现其抵押权？
第一种方案是按照“视为一并抵押”的规则处理，在这一规则指引下，抵押人在同一集合物上为张三和李四分别设立了集合抵押。按照抵押人同一抵押物上设立的数个抵押权之间的优先受偿次序规则，即按照《民法典》第四百一十四条规定的登记公示在先的抵押权优先于登记公示在后的抵押权受偿。
《九民纪要》第六十一条也认为：根据《物权法》第一百八十二条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。
基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第一百九十九条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第二百条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
第二种方案是按照分别抵押的理论，即按照建筑物所有权和建设用地使用权分别抵押的理论处理，由于当事人在两个独立的抵押合同中将建筑物所有权和建设用地使用权分别抵押给张三和李四，按照当事人之间的意思自治，这两个抵押权在评估时分别作价，在登记时分别登记，因此可以认为两个抵押权设立皆为有效。在抵押权实现的时候，应就两项抵押财产一体拍卖，但须分别受偿。在抵押物变价的时候，必须将建筑物和建设用地使用权出让给同一个买受人，以满足“地随房走”或者“房随地走”的房地一体处理要求。
从文义分析来看，上述两种方式中的第一种较为符合规范的文义。但从规范目的来看，上述两种方式中的第二种更加符合规范的目的。就第一种方式而言，尽管其符合规范文义，但其规范运行的结果存在不公平的情况，如在“视为一并抵押”的情形，同一集合财产上抵押人设立的两个抵押权的优先受偿次序将依照登记公示的时间先后确定，即就集合抵押财产的变价所得，公示在先的抵押权优先于公示在后的抵押权受偿。如此受偿，排序在先的抵押权有可能全额实现受担保债权，而排序在后的抵押权则因此不能全额受偿甚至完全不能受偿。
这一结果明显违背了当事人设定抵押权时的真实意思表示，对于完全不能受偿的抵押权人尤其不公平。具体而言，在建筑物与建筑物占有范围内的建设用地使用权得分别抵押的前提下，当事人分别抵押建筑物和建筑物占有范围内的建设用地使用权，是完全符合私法自治原则的。“一并抵押”和“视为一并抵押”的规定，绝不是要求在私法自治原则之外，超当事人意志地肆意增加抵押财产，而是考虑到土地与建筑物不可分离的特质而做出的法律制度安排，其目的仅在于以“一并抵押”或者“视为一并抵押”为手段，实现土地和建筑物的“一并出让”，以防土地与房屋分属所有的窘境。
超出立法目的的法律规范解释，使得分别抵押情况下登记公示时间排序在后的抵押权人，有抵押权利益落空的风险。因此这一解释方法得出的结果不得接受。
在分别抵押建筑物和建筑物占有范围内建设用地使用权的情况下，抵押权实现会出现冲突。笔者比较赞成上述第二种处理方法，可就两个抵押物一体拍卖，分别受偿，只不过建筑物和建设用地使用权应该出让给同一个买受人，贯彻“房随地走”的原则，这有利于保护抵押权人的利益实现，不会受到无故的减损。
“视为一并抵押”应该认为是“一并处分”，只是为了更好贯彻“房随地走”原则。在分别抵押建筑物和建设用地使用权的情况下，建设用地使用权的抵押权人并不当然取得建筑物的抵押权，反之亦然，这两项抵押权还是分别属于各自的抵押权人。只是在抵押权实现时，将房地一并处理，房地所有权归属于同一人即可，抵押权人应该分别受偿。
但是在实务中，就所变价的价款在抵押权人之间如何分配，也是一个待解决的问题。我国有学者坚持建筑物和建筑物占有范围内建设用地使用权可分别抵押，两个抵押权人可享有房屋的共同抵押权，之后按照抵押登记的先后，将两个抵押物整体拍卖优先受偿，来处理抵押权实现的冲突问题。如果抵押物所变价的价款可以同时满足两个抵押权人，价款分配当然圆满。但若抵押物所变价的价款无法同时满足两个抵押权人，就会出现另一个抵押权人无法获得全额受偿的情况。
笔者认为，应该尊重当事人的意思自治，两个抵押权在评估时分别作价登记。抵押权实现时，一体拍卖，分别受偿，各抵押权人就各抵押财产所占比例对变价款享有优先受偿权。
如果一方抵押权人未得到完全满足，是否可向抵押人追偿？如何追偿？这些衍生的问题，都需要在今后的实践中继续讨论并完善。
四、审判实践中应注意的问题
（一）能否允许当事人对担保财产作出特别约定
应当允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之，如抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。
在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于房地一体，实现抵押权时，应将房地产同时拍卖，分别计价，建筑物或者建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。
（二）关于新增建筑物的特别规定
《民法典》第四百一十七条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物。对于该土地上新增的建筑物，由于其不在抵押合同约定的抵押财产范围内，因此不属于抵押财产。但在实现抵押权时，仍可以将其与建设用地使用权一并处分。但处分后，由于新增的建筑物不属于抵押财产，处分新增建筑物所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，只能作为普通债权人行使权利。
