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先抵押后出租的房产租赁权除去事项研究(上篇)

2026-03-12 13:39:51

观点概要

由于立法内部存在不一致规定，当前我国司法界对先抵押后出租房产抵押权实现时是当然还是有条件除去租赁权仍未形成统一意见。在有条件除去租赁权的观点中，对除去租赁权的条件，即租赁权影响抵押权实现的认定标准，有关法院也未形成统一看法。至于除去租赁权的适用程序，司法执行实务的主流做法是允许抵押权人在申请执行抵押权时，申请法院除去租赁权；如承租人或抵押权人对法院裁定或决定有异议的，可以提出执行异议；对执行异议裁定结果不服的，可以通过执行异议复议或执行异议诉讼程序进行救济。

基于上述立法和司法现状，银行清收部门在申请执行先抵押后出租的房产时，除非确有把握租赁权的存在不会影响抵押权的实现，否则应当优先考虑申请法院拍卖抵押房产前除去租赁权，以充分保障抵押权的足额实现。如执行法院采纳租赁权影响情形下的有条件租赁权除去说，银行清收部门应参照目前司法实务中的常见做法，从抵押房产带租赁处置时的评估价格、租金价格、租赁期限、租金是否已全部支付等方面搜集租赁权影响抵押权实现的证据，力争法院支持其除去租赁权等请求。如对法院裁定或决定不服的，银行作为抵押权人应通过执行异议程序予以救济，以争取其抵押权的最大保护。

银行在贷款清收执行案件中，申请法院处置拍卖抵押房产时，经常遇到有关承租人主张其已租赁抵押房产的情形。对于抵押权登记前已成立的租赁权，原物权法和民法典都已明确规定，租赁关系不受该抵押权的影响，该种情形下显然银行不能申请法院去除租赁权。对于抵押权登记后成立的租赁权，是否可以除去，因涉及立法的不同规定，司法实务中存在分歧。后成立租赁权是否可以被除去，决定了拍卖变卖后抵押房产能否腾空干净交付给买受人，对买受人购买意愿和使用收益预期有着明显影响，银行清收部门通常都会担心带租约拍卖将影响抵押权的顺利实现，因此，该问题一直受到较多关注。

本文拟通过对后成立租赁权除去的立法规定、司法案例以及学理界观点的梳理，努力探索银行除去后成立租赁权的合法便捷路径，为银行顺利实现抵押权提供有关参考建议。

一、现行立法存在不一致规定，司法实务中对后成立租赁权除去事项存在争议。

（一）现行立法关于后成立租赁权除去的规定情况

后成立租赁权除去问题涉及担保物权、房产租赁合同、民事执行等多个方面的法律规定；不少专家和学者都指出，这些规定并不一致，给司法实务中法律适用的统一留下后患【注释1】。

1、物权担保方面的法律规定

2000年12月13日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

2007年10月1日实施的《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

2021年1月1日实施的《民法典》第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

首先，担保法司法解释和物权法关于后成立租赁权除去事项的规定存在差异。担保法司法解释第66第1款的规定为，“抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”；物权法第190条的规定为， “该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。依前者，受让人不受原租赁合同约束而有权拒绝履行原租赁合同，也即受让人有权除去后成立的租赁关系；严格依据该规定，我们无法得出抵押权人在实现抵押权时也有权申请除去后成立的租赁权的结论。后者规定后成立租赁关系“不可对抗抵押权”，含义则相对笼统，这里的“不可对抗”是否即指抵押权人在实现抵押权时当然申请有权除去后成立的租赁权，不够明确，司法界和学理界也因此产生分歧。

民法典第405条对先成立租赁权与抵押权的对抗效力与物权法第190条的基本内容一致，但物权法第190条关于后成立租赁权与抵押权的冲突处理规定没有被民法典第405条继承保留。据立法界和司法界的权威解读【注释2】，《民法典》第405条删去了物权法第190条中后成立租赁权不得对抗先成立的抵押权的表述，是因为《物权法》第190条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，对已登记的抵押权本就是应有之义，不能因该删除而认为民法典在后成立租赁关系除去事项上对物权法有任何变化。

鉴于民法典施行后，担保法司法司法解释已经失效，该司法解释关于后成立租赁合同不得约束受让人的规定也就失去效力，也不再与物权法的后成立租赁关系“不得对抗抵押权”的规定并列成为担保物权方面的法律依据。可以说，民法典施行后，我国担保物权方面法律关于后成立租赁权的效力的规定就演变为该租赁权“不得对抗抵押权”。

2、房产租赁合同方面的法律规定

2009年9月施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条规定：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的……”，依据该规定，后成立租赁关系的承租人应当无权请求受让抵押房产的受让人继续履行原租赁合同。我们认为，该规定与担保法司法解释规定的后成立租赁合同对受让人不具有约束力含义相同，即抵押房产受让人可以在其受让抵押房产后拒绝履行原租赁合同，即有权请求除去该租赁权。鉴于该司法解释2020年12月修订版第14条继续保留该条款，我们认为该司法解释修订版弥补了民法典后担保法司法解释失效的空白，可以为抵押权实现后，受让人申请除去后成立租赁权提供法律依据。

3、民事执行方面的法律规定

2005年1月1日实施的最高法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《民事执行拍卖变卖规定》）第28条第2款规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。民法典颁布后，该司法解释2020年12月修订版继续保留该规定。

2015年5月施行的最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第27条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第31条第一款规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。该司法解释2020年12月修订版继续保留前述规定。

我们认为，《民事执行拍卖变卖规定》对抵押权实现时除去后成立租赁权给出的规定较为明确具体，即只有在租赁权对抵押权实现构成影响的情况下，抵押权人才有权申请除去租赁权，这显然是有条件的除去权利。《执行异议复议规定》第27条规定，除非法律、司法解释另有规定，执行异议不得阻止担保物权执行；第31条则强调租赁物因执行处置而产生所有权变更情形下，承租人在租赁物的被执行中享有“买卖不破租赁”的权利。《民事执行拍卖变卖规定》28条第2款是关于租赁物存在先成立抵押权，抵押权实现时涉及租赁物执行处置的具体情形，相对于《执行异议复议规定》的条款来说，该条款涉及的情形相对特殊具体，所以该条款应当属于特殊条款，所以基于“特别法优于普通法”的原则，就民事执行方面的法律规定来说，抵押权实现中除去后成立租赁关系事项的处理，应优先适用《民事执行拍卖变卖规定》28条第2款的“有条件除去”说的规定【注释3）。

需要说明的是，《民事执行拍卖变卖规定》和《执行异议复议规定》基于民法典出台的2020年12月修订版均保留了上述规定，因此我们可以说，民法典施行后，就民事执行方面的法律规定来说，抵押权实现中遇有后成立租赁权的，仍应当是在该权利对抵押权实现构成影响时，抵押权人才有权申请除去。

综合上述梳理，无论是民法典施行前，还是民法典施行后，我国担保物权、房产租赁合同及民事执行方面的法律规定关于抵押权实现时对后成立租赁关系的处理可以概括为三方面规定：

（1）民法典施行前依据担保法司法解释和房产租赁合同纠纷司法解释，民法典施行后则依据房产租赁合同纠纷司法解释，后成立的租赁合同对抵押房产受让方不具有约束力，受让方有权申请除去该租赁关系；

（2）民法典施行前依据物权法，民法典施行后则依据民法典，后成立租赁关系不得对抗抵押权；

（3）民法典施行前和施行后，依据民事执行法律规定，抵押权人在后成立租赁关系影响抵押权实现的情形下可以申请除去该租赁关系。

由于这三方面规定同时并存，而且只有民事执行方面法律规定明确抵押权人在后成立租赁权对抵押权实现构成影响时才有权请求除去租赁权，其他两方面规定都没有对抵押权人是否享有除去权利给出明确回答，司法实务中的分歧就难以避免了。

（二）司法实务中分歧

我们经不完全检索威科法规库，获得地方高院和最高院审理的涉及抵押权实现中除去后成立租赁权的纠纷案例32件，发现这些案例对后成立租赁权的除去形成了三种不同处理观点（这些案例观点分类详见表一）：

表一后租赁权是否可以除去的案例分类表

一、后成立的租赁权可以在抵押权实现时被无条件除去	1、2021.03.30最高院李祖万再审审查与审判监督民事裁定书（(2021)最高法民申1453号）	执行异议之诉
2、2022.11.21浙江高院大连卡尔森酒店管理有限公司、中国华融资产管理有限公司浙江省分公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书（(2022)浙民终1091号）	执行异议之诉
3、2022.07.19山东高院青岛国茂立德传动设备有限公司、青岛御乾投资有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书（(2022)鲁民终865号）	执行异议之诉
4、2021.06.10广西高院黄能达、广西桂林漓江农村合作银行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2021)桂执复 149 号）	执行复议
5、2019.06.03四川高院绵阳市贵丰食品有限公司、四川福星实业投资集团有限公司排除妨害纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（(2018)川民申5421号）	排除妨害之诉
二、只有在后成立的租赁权对抵押权实现构成具体影响的情形下才能除去租赁权	1、2017.02.27最高人民法院信德佳（厦门）实业有限公司与厦门金达昌科技有限公司、吴文冲等申诉、申请民事裁定书（(2016)最高法民申3536号）	执行异议之诉
2、2021.09.28广东省高级人民法院深圳市凯翔实业发展有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳市分行等借款合同纠纷执行复议执行裁定书（(2021)粤执复193号）	执行复议
3、2019.10.31广东高院郑永标、东莞市威远实业集团有限公司借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2019)粤执监165号）	执行复议
4、2021.04.19广东省高级人民法院邓玉婷、中国工商银行股份有限公司深圳华强支行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2021)粤执复100号）	执行复议
5、2022.03.30广东省高级人民法院秦某、吴某等借款合同纠纷执行监督执行裁定书（(2021)粤执监108号）	执行复议
6、2021.09.28广东高院王某、中信银行股份有限公司深圳分行等借款合同纠纷执行复议执行裁定书（(2021)粤执复189号）	执行复议
7、2020.09.27广东省高级人民法院文汇房屋租赁运营中心（深圳）有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳市分行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2020)粤执复787号）	执行复议
8、2020.06.28广东高院文汇房屋租赁运营中心（深圳）有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳市分行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2020)粤执复654号）	执行复议
9、2018.07.16上海高院中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行、张龙瀛等案外人执行异议之诉二审民事判决书（(2018)沪民终244号）	执行异议之诉
10、2021.04.01广东高院蔡某、江苏银行股份有限公司深圳分行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2021)粤执监5号）	执行复议
11、2020.03.31广东省高级人民法院樊峰、中国建设银行股份有限公司深圳市分行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2020)粤执复96号）	执行复议
12、2021.09.28广东高院深圳市德力源通贸易发展有限公司、中信银行股份有限公司深圳分行等借款合同纠纷执行复议执行裁定书（(2021)粤执复187号）	执行复议
13、2019.08.21云南高院临翔区麦乐歌厅、中国工商银行股份有限公司临沧分公司借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2019)云执复201号）	执行复议
三、抵押权实现时后租赁权的存在就会影响抵押权的实现，故认定应当除去租赁权	1、2020.12.07最高院傅ｘ、富邦华一银行有限公司苏州分行等借款合同纠纷执行复议执行裁定书（(2020)最高法执复112号）	执行复议
2、2020.12.07最高院张ｘ英、富邦华一银行有限公司苏州分行等借款合同纠纷执行复议执行裁定书（(2020)最高法执复103号）	执行复议
3、2022.03.28最高院谭月有、江门市广诚悦投资有限公司等借款合同纠纷执行监督执行裁定书（(2021)最高法执监302号）	执行复议
4、2021.12.24最高院扬州明亿汽车服务有限公司、江苏宝应农村商业银行股份有限公司等金融借款合同仲裁执行监督执行裁定书（(2021)最高法执监39号）	执行复议
5、2020.12.02广东高院江门中院江门市鸿荣新材料科技有限公司、江门市广诚悦投资有限公司金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2020)粤执复886号）	执行复议
6、2020.11.27广东高院黄某、中国建设银行股份有限公司深圳市分行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2020)粤执复851号）	执行复议
7、2023.05.23广东高院黄Ｘ来、上海银行股份有限公司深圳分行等借款合同纠纷执行复议执行裁定书（(2023)粤执复83号）	执行复议
8、2020.03.17广东高院詹国和、中国工商银行股份有限公司深圳星河支行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2020)粤执复72号）	执行复议
9.2021.12.30广东高院杨某、中国农业银行股份有限公司深圳东部支行等其他案由执行复议执行裁定书（(2021)粤执复382号）	执行复议
10、2021.02.25广东高院吴某、华融致诚陆号（深圳）投资合伙企业企业借贷纠纷执行审查类执行裁定书（(2021)粤执复22号）	执行复议
11、2018.12.03广东高院魏鹏鹏、交通银行股份有限公司广州黄埔支行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2018)粤执监138号）	执行复议
12、2020.09.28广东高院任海涛、浙商银行股份有限公司深圳分行金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（(2020)粤执复766号）	执行复议
13、2020.08.31广东高院黎财满、中国农业银行股份有限公司南海西樵支行二审民事判决书（(2019)粤民终626号）	执行异议之诉
14、2020.05.08山东高院济宁江岳商贸有限公司、梁山盛大建材销售有限公司其他案由执行审查类执行裁定书（(2020)鲁执复93号）	执行复议