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【作者简介】周鸿明，广东省广州市中级人民法院金融庭四级高级法官。
随着我国经济的发展，未成年人通过赠与、继承等方式取得房产的情况越发普遍。而监护人出于各种原因抵押未成年人房产导致的司法纠纷也日益频繁。许多债务人以保护未成年人的名义来否定抵押效力从而逃债，此时若机械适用“未成年人利益绝对优先”原则，则可能导致债权人利益受损，影响交易安全；但若仅对抵押登记进行形式审查，则可能导致监护人非为未成年人利益的代理行为被认定为有效，诱发道德风险。法院应如何平衡“债权人利益”与“未成年人利益”的冲突？如何审查监护人抵押未成年人房产行为的效力？下文以一起典型案例展开分析。吕甲与张某在婚姻关系存续期间购买了某房屋，登记至吕甲及两人婚生子吕乙名下，产权为共同共有。吕甲与张某向某银行借款，约定的借款用途为偿还上述房屋的按揭贷款等，并以上述房屋办理了抵押登记。后吕甲与张某未按期还款，某银行诉至法院，要求对上述房屋行使优先受偿权。吕乙抗辩称上述房屋设立抵押时，吕乙为未成年人，抵押非为未成年人利益，应部分无效。[1]法院经审理，认为借款合同中约定的借款用途符合改善生活之目的，吕甲与张某作为监护人均同意用该房屋抵押贷款，且已办理了抵押登记。并无证据证明某银行存在恶意或重大过失，故某银行对该房屋全部产权享有抵押权。在此类案件中，抵押人常常会以监护人的抵押行为不符合未成年人的利益为由，依据《民法典》第35条的规定，要求法院确认抵押行为无效。因抵押行为的效力取决于监护人代理行为的效力，如何认定监护人代理行为的效力是解决问题的关键。由于我国现行法律并未明确规定违反《民法典》第35条的代理行为效力如何，故此问题存在较大争议，应予以厘清。根据《民法典》第34条的规定，监护人有权代理未成年人实施民事法律行为，但《民法典》第35条第1款又明确进行了限制，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。因此，监护人的代理行为应以“为被监护人利益”为边界。监护人超越代理边界的行为效力认定主要有四种学说：绝对无效论、无权处分论、无权代理论及代理权滥用论。1.绝对无效论，认为《民法典》第35条中的“不得处分”属于效力性规定，违反该条款的代理行为自始无效，抵押行为也随之无效。笔者对此并不赞同，我国法律未明文规定违反《民法典》第35条即无效，该条款旨在保护特定主体利益，而非公共利益，如果认定绝对无效将无法保护相信行为外观的善意相对人的权利。2.无权处分论，认为应区分内外法律关系，监护人违反《民法典》第35条的对外行为应认定为无权处分，若相对人为善意且已进行抵押登记，应适用善意取得制度。笔者对此也不赞同。一方面，监护人是以未成年人的名义进行抵押，而非以监护人名义进行抵押，故不能认定为无权处分，更不能适用善意取得制度；另一方面，若采用无权处分论，在目前行政机关只负责形式审查的情况下，相对人容易取得抵押登记并被推定为善意，这将使得未成年人特殊保护制度落空。3.无权代理论，认为监护人违反《民法典》第35条，超出了法定代理权的边界，属于超越代理权，构成无权代理。采取该理论，代理行为的效力与抵押行为的效力应一致，不存在内外法律关系的区分。该理论为我国的主流观点，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的相关书籍亦采纳该观点。[2]笔者赞同该观点，在法律未作明确规定的情况下，以最相似的意定代理类推法定代理，采取无权代理论，较为合理。4.代理权滥用论，认为监护人违反《民法典》第35条，属于没有按照代理权设置目的实施的行为，构成代理权滥用。笔者对此不赞同，代理权滥用的前提是代理权存在，而《民法典》第35条对法定代理权设定了边界，违反则属于无权，监护人并无权利作出非为被监护人利益的行为，此情况下不存在代理权。况且代理权滥用属于学理概念，我国法律并无明确规定，比较法上也有许多反对观点。[3]学理上，代理权滥用的主要表现形式为自己代理、双方代理或与第三人恶意串通。这些行为的效力运用无权代理制度即可解决，无必要诉诸代理权滥用这一学理概念。[4]因此，监护人非为被监护人利益的代理行为效力，应类推适用无权代理制度来认定。根据《民法典》第171条，无权代理行为未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。在无权代理制度下，为了兼顾善意相对人的利益，我国《民法典》第172条规定了若构成表见代理，代理行为有效。由于我国的无权代理制度是建立在意定代理情形之上的，在类推适用于法定代理情形时，能否一并适用其中的表见代理制度，学界也存在许多争议。有学者认为，“父母为不利于子女之处分，除可认为表见代理外，其明显的不利于子女之行为，应认为无权代理”，[5]即支持适用表见代理。也有学者持反对态度，认为被代理人的可归责性是表见代理的构成要件，未成年人不具有可归责性，故不能适用表见代理制度。[6]民法典在立法过程中已经删除了表见代理中“可归责性”的表述，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问被代理人是否有过错。[7]如果监护人超越代理边界的行为不适用表见代理制度，那么其效力认定只能依据《民法典》第171条，进而出现两种可能：一是按照无效处理，但这种效力认定方式不利于保护善意相对人；二是认为效力待定，等到未成年人成年后再追认，但这种效力认定方式将损害交易稳定。因此，笔者认为在监护人超越代理边界行为的效力认定上，应该搁置关于“可归责性”的理论争议，参照意定代理情形，适用表见代理制度，这样才能平衡“债权人利益”与“未成年人利益”的张力关系。在审理此类案件时，笔者建议分两步审查：首先，明确监护人代理行为的边界，若监护人的行为符合“为被监护人利益”，则监护人的抵押行为有效。其次，若监护人违反上述原则，则需进一步审查相对人的注意义务，以判断是否构成表见代理，最终认定监护人抵押行为的效力。在进行第一步审查时，主要是判断监护人的行为是否符合“为被监护人利益”。房产抵押的行为不是纯获利益行为，无法通过交易价格来判断是否“为被监护人利益”，故应通过抵押获得款项的用途来进行判断。该判断应遵循客观标准，抵押人若能够举证证明实际用途与约定用途不同的，应以实际用途来判断；若无法举证的，则以约定用途来判断。根据抵押所得款项的作用对象来区分，未成年人的利益可以分为直接利益与间接利益。抵押获得的款项用于未成年人教育、医疗、生活等必要支出的，则为直接利益；用于家庭共同经营或偿还家庭共同债务，可能间接改善未成年人生活条件或成长环境的，则为间接利益。关于直接利益，司法实践中争议不大，可以认定符合“为被监护人利益”。对于间接利益，存在一定的争议。有观点不承认间接利益，但笔者认为“是否有利，应斟酌当时之一切情形定之”，[8]未成年人一般无法独立生活，其需要依靠家庭，故不能一概否认间接利益。例如，抵押未成年人房产用于父母公司的经营，父母从事经营生产的收入必然会影响未成年人的经济生活，应属于间接利益。[9]当然为了防止“间接利益”泛化导致未成年人特殊保护原则的落空，应当对此加以限制。其中，间接利益的“家庭”应限缩为未成年人的近亲属组成的家庭，不宜扩大解释。另外，应排除期货、证券等高风险投资，此类行为风险较高，不能认定为符合未成年人利益。因此，只要监护人抵押未成年人房产所得款项用途符合未成年人的直接利益或间接利益，监护人的抵押行为应被认定有效。若监护人的行为违反“为被监护人利益”原则，法院应根据具体案情来判断监护人行为是否构成表见代理。在进行第二步审查时，关键是如何判断相对人是否尽到合理的注意义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第28条第1款，构成表见代理需要满足两个要件：一是存在代理权的外观，二是相对人善意且无过失。法院在认定相对人善意且无过失时应结合交易场所、交易习惯等因素进行综合审查判断。具体到未成年人房产抵押中，相对人除了应核实监护人身份这个法定代理权的行为外观外，还应对监护人具有“为被监护人利益”进行抵押的行为外观尽到合理注意。当行为外观与真实情况不一致时，行为外观的可信赖度会影响相对人识别风险的可能，进而导致相对人的注意义务变化。[10]法院考察相对人的注意义务时，应对以下几个因素进行“动态衡量”：1.交易对象。相对人若是金融机构，由于其对风险的认知能力要强于一般民事主体，故其注意义务应高于一般民事主体。2.房产来源。若房产来源于监护人，则相对人的注意义务更低。甚至有观点认为监护人处置此类房产应认定为有效，否则“非仅有违常理，而且易开欺诈之门，妨害交易安全”。[11]司法实践中，亦有观点将此类房产直接视为监护人的财产。[12]3.房产共有形式。相对人注意义务按照未成年人单独所有、与监护人共同共有、与监护人按份共有的顺序依次递减。根据《民法典》第301条规定，当未成年人按份共有的比例低于1/3的，则其他共有人可处分该房产，相对人注意义务最低。4.房屋性质。抵押房产是否是未成年人唯一住房，如果是唯一住房，可能直接影响未成年人的基本生存权，故相对人的注意义务应较高。例如，江西省高级人民法院在一起案件中对未成年人的唯一住房与商铺的抵押效力进行了区分认定。[13]5.签名形式。如果只有部分监护人签名，就要注意是否存在单方恶意转移财产或逃避债务的行为，若是所有监护人签名，代理行为更易被认定为家庭共同意志，相对人的注意义务较低。法院可根据上述因素来判断相对人是否已尽合理注意义务。若相对人已尽合理注意义务，则构成表见代理，抵押行为有效，未成年人仅能向监护人主张赔偿责任；若相对人未尽合理注意义务，则构成无权代理，抵押行为无效，监护人与相对人按照各自过错承担责任。当然，若监护人与相对人恶意串通损害未成年人利益的，则可直接适用《民法典》第164条第2款的规定，认定抵押行为无效，如有损失，监护人和相对人应当承担连带赔偿责任。监护人抵押未成年人房产的效力认定，涉及未成年人特殊保护与市场交易安全两大法律价值的冲突与衡平。在法律未作明确规定的情况下，可通过类推适用意定代理中的无权代理制度和表见代理制度，为监护人法定代理行为的效力认定提供理论支撑及法律依据。在案件审查中，法院可根据监护人抵押所得款项之用途来判断是否超越代理行为的边界，若超出代理行为边界，则应根据具体案情，通过动态衡量来判断相对人是否已尽合理注意义务，最终认定抵押行为的效力。
[1]参见福建省高级人民法院（2017）闽民申2078号民事裁定书。[2]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第26-27页。[3]参见[日]山本敬三：《民法讲义Ｉ·总则》（第3版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第349-351页。[4]参见夏昊晗：《父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力——最高人民法院相关判决评析》，载《法学评论》2018年第5期，第192页。[5]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第677页。[7]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第415-417页。[9]参见广东省高级人民法院（2017）粤民申9312号民事裁定书。[10]参见石一峰：《私法中善意认定的规则体系》，载《法学研究》2020年第4期，第143-146页。[11]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版，第1586页。[12]《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第4条第3项规定：“对于被执行人未成年子女名下与其收入明显不相称的较大数额存款，登记在被执行人未成年子女单方名下的房产、车辆或者登记在被执行人和其未成年子女名下的房产等，执行法院可以执行。”[13]参见江西省高级人民法院（2017）赣民再70号民事判决书。中国民商法律网
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