近年来,基于各种考虑,父母将用夫妻共同财产所购房屋登记在未成年子女名下的情况并不鲜见。如果其在处分该房产后反悔的,往往援引《民法典》第35条规定,主张该行为违反法律的禁止性规定,损害了被监护人利益,应为无效,要求返还财产。
对此,实践中有不同认识,一种意见认为,《民法典》第35条是对被监护人的特别保护,属于可以导致民事法律行为无效的强制性法律规定,违反该规定的,应当认定民事法律行为无效;另一种意见认为,我国采用的是大监护制度,父母子女之间的亲权也统一纳入监护制度,但亲权与监护之间存在诸多不同,因此,应细化不同的监护类型,避免统一适用相同规则产生的问题。对于父母以外的其他监护人来讲,需要对监护人进行适当监督,以保障最有利于被监护人原则的贯彻落实,这是必要的。但是,对于父母子女关系来讲,除非特殊情况,否则父母不会损害子女的利益。因此,对于父母作为监护人的情况,不应给父母过多的监督和限制,除非父母存在严重侵害未成年子女合法权益的行为。从利益平衡角度看,对于交易相对人来讲,其很难判断父母处分行为是否损害未成年子女利益,如此,可以保护交易安全。本条采纳的是后一种意见。
一、本条的制定背景
(一)比较法研究
英国和美国都不区分亲权和监护,而是采用大监护概念,对未成年人设置监护权进行保护。但是,几乎所有的大陆法系民法对未成年人的监护均以亲权为基础展开。法国的亲权承袭罗马法,实质内容主要表现为父母对于未成年子女的照顾、保护。德国原来使用亲权概念,1980年1月1日通过《德国关于父母照顾权的修订法案》后,用父母照顾权取代亲权概念,这仅为纯粹工具,其存在的意义在于实现子女之福利。而现代监护制度,最初设置的目的主要是补充监护人的行为能力,代理被监护人管理其财产,与亲权的制度目的并不完全相同。
(二)我国的监护制度
所谓监护,是指对于非亲权照护之下的未成年人以及丧失或部分丧失民事行为能力的成年人,为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。简言之,监护是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产等合法权益进行监督、管理与保护的法律制度。履行监督和保护职责的人,称为监护人;被监督和保护的人,称为被监护人。
我国监护制度萌芽于早期的宗族法中。至清末改制,《大清民律草案》在亲属编创立了中国近代的监护制度。民国时期,国民政府制定的《中华民国民法》在亲属编亦确认了监护制度。《民法通则》《民法总则》对监护作出规定,提出了监护职责及撤销监护人资格等内容。《民法典》延续了《民法总则》关于监护制度的相关规定,使以家庭监护为基础,以社会监护为补充,以国家监护为兜底的有中国特色监护制度体系得以确立,具有重要意义。
监护之范围,应有广义与狭义之分。大陆法系国家或地区多采后者,即严格区分亲子关系与非亲子关系,并将父母对未成年子女的监督与保护列人亲权制度范畴,将不在亲权保护下的未成年人和其他限制民事行为能力、无民事行为能力成年人的人身和财产等权益的监督与保护列为监护制度。《民法典》第26条规定了父母子女之间的法律义务,即父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。我国现行立法实际采用的是广义监护概念,即将亲权内容纳人监护制度中,力求实现二者的融合与互洽。
关于监护权的性质界定,目前我国在该领域研究中尚未形成统一认识。主要观点包括以下三种:一是权利说。该说认为监护权是一种身份权,或称为准身份权。依据是原《民法通则》第18条第2款监护人依法履行监护的权利,受法律保护之规定。这里即把监护视为权利作出规定。二是义务说。否认监护系权利,认为监护权本身并未赋予监护人任何利益,而是课以负担,是法律加给监护人的单方义务。三是职责说。认为监护权纯粹是为了保护被监护人的利益,而非为监护人谋取自身利益。
这三种观点从不同角度体现了监护的特点与内涵。《民法典》第34条继承了原《民法通则》第18条的规定,亦是在将监护视为职责的前提下,作出了监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护的规定。《民法典》对于监护设置了专门章节。
根据被监护人的不同,可以分为对未成年人的监护和对无民事行为能力或者限制民事行为能力成年人的监护:
1.对未成年人的监护。家庭关系是最基本的社会关系,父母子女关系更是家庭关系中最核心的内容。《民法典》第26条中规定,父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务,第27条则强调父母是未成年子女的监护人;父母已经死亡或没有监护能力的,由其他个人或组织依照法定顺序担任监护人。这些条文在法律制度架构上将未成年人的监护植根于父母义务之下,体现了我国法律对未成年人养育与保护规范中“父母责任为先”的原则内涵。父母是未成年子女的自然监护人。《民法典》条文宏观上体现了以儿童最佳利益原则为核心的现代新型亲子关系理念,以及基于家庭成员独立人格和平等地位之上敬老爱幼的社会主义核心价值观。
2.对成年人的监护。《民法典》承继了《民法总则》的成年意定监护制度,以《老年人权益保障法》中关于老年人意定监护的规定为基础,确立了我国的成年人意定监护制度。从民法意思自治的角度对已经成年的意思能力欠缺者权利保护问题予以探索解决。即成年人可以根据自己的意愿,以及自身意思能力衰减的情况或身体健康变化的趋势,在其尚具有完全民事行为能力之时,通过协商为自己预先选定监护人。意定监护从制度层面解决了部分意思能力丧失的自然人对于监护人的选定问题,具有划时代意义。
根据监护职责的来源和性质不同,监护可以分为法定监护、遗嘱指定监护、协议确定监护、意定监护等。
1.法定监护。《民法典》第27条规定:父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。第28条规定:无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)其他近亲属;(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。第27条系从家庭关系出发,坚持最有利于未成年人原则,弥补了未成年人的父母不具备民事主体资格或者丧失监护能力情形下的保护路径。而第28条则考虑到成年人人身财产权益保护的需要,重视维护社会秩序的稳定和保障交易安全。
2.遗嘱指定监护。《民法典》第29条规定,被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。遗嘱指定监护,是指被监护人的父母通过订立遗嘱为处于自己监护之下的子女另行指定监护人的法律行为。遗嘱指定监护中,被监护人既可以是未成年人,也可以是无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人。但前提均是被监护人的父母在立遗嘱指定监护人时正担任监护人。此处的遗嘱,应当符合一般遗嘱的法定形式要件和实质要件。此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第7条规定:担任监护人的被监护人父母通过遗嘱指定监护人,遗嘱生效时被指定的人不同意担任监护人的,人民法院应当适用民法典第二十七条、第二十八条的规定确定监护人。未成年人由父母担任监护人,父母中的一方通过遗嘱指定监护人,另一方在遗嘱生效时有监护能力,有关当事人对监护人的确定有争议的,人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。
3.协议确定监护。《民法典》第30条规定,依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。一方面,对未成年人而言,协议主体只能是父母之外的祖父母、外祖父母,兄、姐,经未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或组织。未成年人的父母在有监护能力的情况下,不得通过协议确定其他主体担任未成年人的监护人,以防止其逃避法定义务、推卸监护责任。另一方面,对于无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人,协议的主体包括配偶、父母、子女、其他近亲属、经该成年人住所地的居委会、村委会或民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或组织。协议确定的监护人还必须从有监护资格的人员中产生。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》对未成年人的父母与其他具有监护资格的人订立的相关协议效力及担任监护人的主体等问题作出了明确规定。其中第8条规定:未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议,约定免除具有监护能力的父母的监护职责的,人民法院不予支持。协议约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的,人民法院依法予以支持。依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定,约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人,或者由顺序在后的人担任监护人的,人民法院依法予以支持。该解释第12条第2款规定,被依法指定的监护人与其他具有监护资格的人之间协议变更监护人的,人民法院应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则作出裁判。
4.有关组织监护。《民法典》第32条规定,没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。有关组织监护,实际上是立法对于被监护人的一种兜底性保护。可作为有关组织监护人的主体,包括民政部门、居民委员会、村民委员会。这样的立法框架也体现了立足于我国国情而设立、以国家监护为兜底的监护制度体系。
5.成年意定监护。《民法典》第33条规定,具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时,由该监护人履行监护职责。成年人意定监护制度是我国民法法典化进程中监护制度的重要进步,也是立法对于我国正在步入老龄化社会过程中面临问题的积极回应。制度实质即成年人通过一定形式自愿确定自己的监护人。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》对意定监护中的解除权及监护人资格撤销等作出规定。其中第11条规定:具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后,协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的,人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后,协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的,人民法院不予支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后,协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一,该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的,人民法院依法予以支持。
6.临时监护。《民法典》第31条第3款规定,指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。该规定在原《民通意见》的基础上,继承了《民法总则》中加强被监护人临时保护的内容。
(三)对监护的精细化区分
由上述分析可知,虽然《民法典》最终仍采纳了大监护的制度设计,但在具体确定权利义务内容时,需要根据不同监护情形,作细致化区分,以适应实践需要。对未成年子女的保护,基本上是亲属法的内容,是父母对未成年子女的当然权利,更是义务,具有维护家庭共同生活秩序之功能,与其他监护情形不同,更多地具有身份法特征,而不属于主体法内容,只有丧失亲权保护的未成年人才有获得监护的必要。
未成年子女一般没有自己的财产,其生活在家庭中,父母用夫妻共同财产抚养未成年子女,基于双方天然的血缘亲情和我国的历史文化传统,很难区分哪一部分是父母的财产,哪一部分是未成年子女独立的财产。因此,即便将用夫妻共同财产购买的房屋登记在子女名下,也可能是家庭基于各种因素的考虑,并非一定属于未成年人独立的财产。而监护制度的逻辑前提是监护人与被监护人财产完全独立,监护人与被监护人往往没有密切的血缘关系,因此,监督监护人,防止其侵害被监护人财产利益是监护制度设计中的一个重要方面。可见,对于《民法典》第35条应当作更细致的区分,既要保护未成年子女的利益,也要防止违反诚信原则滥用该规定,损害交易相对人的合法权益。
二、适用本条须注意的问题
(一)须为父母双方共同实施
《民法典》第1062条第2款规定,夫妻对共同财产,有平等的处理权。除《民法典》第1060条规定的因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为外,夫妻一方对外实施的民事法律行为不当然对另一方发生法律效力。处分夫妻共同财产时,应当夫妻一致同意,如果一方擅自处分的,构成广义上的无权处分。房屋虽登记在未成年子女名下,但因系夫妻共同财产购买,且根据《妇女权益保障法》第70条规定,父母双方对未成年子女享有平等的监护权。《民法典》第1058条也规定,夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利,共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。因此,用夫妻共同财产购买并登记在未成年子女名下后,处分该财产时,应由夫妻共同实施,而非一方擅自处分。故本条将适用范围限定在父母双方均同意的情形。
(二)购房资金来源于夫妻共同财产
本条限定购房的资金来源于夫妻共同财产。如果该房产是未成年子女通过其他途径受赠取得的,则应侧重保护未成年子女的合法权益。至于父母与子女之间针对所购房屋是“代持”民事法律关系还是赠与民事法律关系,并非本条关注的重点。
(三)民事法律行为的主体是子女而非父母
因房屋登记在未成年子女名下,在对外处分该房屋时,名义的权利主体为该未成年子女。父母是未成年子女的法定代理人,父母是以未成年人法定代理人身份实施相关行为。如果父母以自己名义实施相关行为,应按照无权处分的规则处理。
(四)维护诚信原则
《民法典》第7条规定,民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。诚信原则审查的对象,并非法律行为内容,而是既存的权利。一个已产生的权利(可能是由于法律行为产生),其行使行为构成权利滥用的,该行为不被允许。但请注意的是,此时产生权利的法律行为的效力并未被否定,也即被否定的只是权利的某个具体行使行为,而非权利本身。因此,一般来讲,诚信原则并非认定合同效力需要考虑的因素。但是,如果当事人违背诚信原则,恶意主张合同无效的,亦不应予以支持。本条也是贯彻诚信原则的应有之义。
(五)合同存在其他无效情形的,应依法认定
本条是针对实践中存在的当事人以违反《民法典》第35条关于监护人职责规定主张合同无效情形的处理,至于合同如果存在其他无效情形的,应当依法予以认定。