另一种观点认为,根据物权法关于不动产物权登记生效原则,除法律另有规定的以外,不动产登记是不动产权利变动的生效要件,在房屋所有权未进行转移登记的情况下,房屋所有权并未转移,而仍归属于出卖人。而且,一方面,破产法第三十条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。” 该条没有但书规定,破产法对本案所涉情形也未作出其他规定;另一方面,《破产法司法解释(二)》第二条规定:“下列财产不应认定为债务人财产:(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存,租赁等合同或者其他法律关系占有,使用的他人财产;(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;(三)所有权专属于国家且不得转让的财产;(四)其他依照法律,行政法规不属于债务人的财产."相比铰《审理破产案件规定》第七十一条,前者除了明确将第二,三,六,九等六项删除以外,其他表述并无不同。而《破产法司法解释(二)》第四十八条规定:“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释,与本规定相抵触的.自本规定施行之日起不再适用。”因此,《审理破产案件规定》第七十一条与《破产法司法解释(二)》第二条规定不一致的内容,已经不再适用,故在房屋所有权仍登记在出卖人名下而进行转移登记的情况下,该房屋应当属于出卖人的债务人财产。
对此笔者认为,根据物权法,破产法司法解释的规定，第二种意见更为符合法律规定的精神以及法理逻辑。主要理由如下：
从不动产物权变动规则看,在物权法实施后,对于不动产物权变动的认定应一体遵循物权法确立的规则,即物权法第九条第一款之规定“不动产物权的设立、变更,转让和消灭,经依法登记,发生效力:未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外.而对于已经支付了全部购房款但未办理所有权转移登记的房屋,破产法等法律并未有特别规定。因此,对其权属的认定应当以登记生效为原则.《破产法(试行)》因其颁布实施于物权法实施之前,故曾对担保物作出过与物权法确立的物权变动规则不一致的规定,如《破产法(试行)》第二十八条第二款规定“作为担保物的财产不属于破产财产”,《审理破产案件规定》第七十一条，据此将抵押物、留置物、出质物排除在破产财产之外。而 《破产法(试行)》已经于物权法实施之前即已失效,对此,破产法则确立了债务人财产范围界定的原则,即“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。《破产法司法解释(二)》第三条第一款据此规定:“债务人已依法设定担保物权的特定财产,人民法院应当认定为债务人财产。”显然这均改变了《破产法(试行)》将设定了担保的财产排除在破产财产之外的做法,这符合物权法关于物权变动的规定以及破产法对于债务人财产范围的界定。与之类似,房屋买受人在房屋所有权转移登记完成之前,对出卖人享有的仅为合同债权,故此种情形下的房屋仍应属于债务人财产。《破产法司法解释(二)》第二条的规定符合物权法对不动产物权变动的规定,系根据破产法第三十条的规定对债务人财产的准确解释,删除了《审理破产案件规定》第七十一条的相应规定,后者与《破产法司法解释(二)》第二条规定不一致之处应不再适用。
从法律适用的程序看,虽然《破产案件若干问题规定》并未被明文废止,但其与法律以及新司法解释规定不一致的内容,不应再被适用。
最高人民法院在(2016)最高法民申3384号民事裁定书中即明确指出:《破产案件若干问题规定》系“为正确化用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的破产法第一百三十六条明确规定:“本法自2007年6月1日起施行,《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止"在《破产法(试行)》已经废止的情况下,针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再化用。尤其是破产法施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形,作出了不同于《破产案件若干问题规定》 第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下,根据 《破产法司法解释(二)》第四十八条“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释,与本规定相抵触的,自本规定施行之日起不再适用” 的规定，《审理破产案件规定》第七十一条与 《破产法司法解释(二)》 第二条规定不一致的内容,应不再适用,故在房屋所有权仍登记在出卖人名下而未进行转移登记的情祝下,该房屋仍应当属于出卖人的债务人财产。
因此,买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋应认定为债务人财产。本案中,柳明并未取得案涉房屋所有权,不符合破产法第三十八条规定的取回权行使的要件。那么,既然买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋属于债务人财产,则接下来的问题就是该买受人就其所购房屋享有的债权的受偿顺序应如何确定?持第一种观点者也多以我国商品房市场存在办理房屋所有权转移登记不及时等现实问题,如果不对支付了全部购房款的买受人的房屋产权利益予以特殊保障,将导致事实意义上的不公平为由,论证应当认定已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋不属于债务人财产的正当性。
但笔者认为,该理由在逻辑上并不能成立,认定该类房屋属于债务人财产,并不必然等同于买受人的相应债权不能得到优先保护,其受偿顺序问题,尚需进一步分析。
对于此种情形下的权利在破产程序中的清偿顺序,法律及司法解释均无确规定。但是,破产程序所遵循的规则设定也并非“空中楼阁”,故破产法有一项基本原则即尊重非破产法规范原则,也就是说,除非基于特殊的政策考量,原则上不应对非破产法规范进行变动; 除非法律作了特殊规定,原则上应遵守实体法上的有关规范。 换言之,在破产程序中原则上应尊重破产程序开始前依据实体法规范确立的权利顺位,否则将会导致机会主义行为。而有关司法解释对支付了全部购房款的买受人的权利在房地产开发企业处于正常经营状态(即非破产状态)时应如何保护作出了规定，应当作为在破产程序中处理该问题时参照的依据。《建设工程价款优先受偿权批复》第二条规定:消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这是人民法院在审判中处理该类问题的依据。而对于在强制执行程序中如何对支付了全部或者大部分购房款的买受人权利予以特殊保护,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封,扣押、冻结结财产的规定》(以下简称称《查封规定》)第十七条亦规定:被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人巳经支付部分或着全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押 冻结:第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。” 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 (以下简称《执行异议和复议规定》)第二十九条则进一步细化规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(ー)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
可见,对于未办理转移登记的消费者头买受人在符合一定条件时,对其债权给予了特殊或者优先保护,是符合司法解释规定精神的。据此,建设工程价款优先权不得对抗符合司法解释规定的消费者买受人的债权,而建设工程价款优先权又可优先于担保物权受偿，虽然对于此处“不得对抗”"以及是否为权利排序的理解存在很大争议，但得出消费者买受人的债权应受到不同一般债权的保护的结论，应当是成立的。而破产法第一百零九条“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利"的规定明确了担保物权人在破产程序中的优先受偿顺位。
因此,基于上述法律、司法解释所体现的逻辑链,对于同时存在于该不动产之上的支付了全部购房款的消费者买受人,其就房地产开发企业交付已建成房屋并协助办理所有权转移登记的债权,不仅应优先于普通债权,而且应当优先于担保物权得到保护。
既然如此,支付了全部购房款的消费者买受人通过破产程序应可最终实现其对所购房屋的所有权,当然,这需要房地产开发企业(管理人)继续履行合同义务(即协助办理房屋所有权转移登记这一非金钱债务)才能具体实现。对于该合同的履行,一方面,根据破产法第十八条第一款之规定,管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。而商品房买卖合同签订后,房地产开发企业承担交付房屋和协助办理所有权转移登记的义务,买受人承担支付购房款的义务。房地产开发企业破产的,如果购房人已缴纳全部购房款,但房屋未建成、未交付或尚未办理产权登记,则实际上房屋买受人已经履行了主要合同义务,故理论上属于债务人单方未履行的合同。对于此种合同,管理人不享有解除权,在买受人主张继续履行合同,而管理人亦没有举证证明存在合同法第九十四条法定解除以及第一百一十条所规定的不能履行或不适于继续履行的情形时,管理人应当继续履行案涉合同,协助买受人办理房屋所有权转移登记。另一方面,对于该履行合同义务的行为,亦不构成无效的个别清偿行为。这是因为,虽然破产法第十六条规定个别清偿行为无效,但根据《破产法司法解释(二)》第十四条至第十六条规定之精神以及破产法理论,并非所有的个别清偿行为均属无效,无效的个别清偿行为的实质要件之一是此种个别清偿损害了其他债权人的合法权益。
而如上所述,支付了全部购房款的买受人对于该房屋的权利系应优先于担保物权获得保护的特殊债权,而基于破产法的规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利,此即破产法上的别除权,也就是说,通过行使担保物权获得个别清偿并不会对其他破产债权人的合法权益造成损害,那么,在权利保护顺位上优先于担保物权的支付了全部购房款的买受人的针对特定房屋的特殊债权,则是合法的更加优先的权利,从理论上讲其在性质上应属于别除权的范畴，该权利的行使自不会构成对其他破产债权人合法权益的损害,故并不构成法律所禁止的无效的个别清偿行为。
综上,即使在案涉房屋属于债务人财产的情况下,从实际效果看，支付全部购房款的消费者买受人对该房屋的所有权亦可最终得以实现，并不会因为认定房屋属于债务人财产而导致消费者购房人权益受损的结果。
当然,以上皆是基于买受人已经交付了全部购房款,房屋已经竣工验收合格,具备交付及登记的条件之情形所作分析。但实践中,也大量存在虽然买受人已经交付了全部购房款,但房屋尚未建设完成,仍处于在建工程阶段的情况,此时,应如何处理? 交付了部分乃至大部分购房款,管理人是否有权解除合同? 能否在特定情况下禁止管理人解除双方均未履行完毕合同?这些问题,非本案情所涉,且法律规定并不明确,争议极大,均需另文再作探讨。
最高人民法院民一庭倾向性意见
房地产开发企业进入破产程序的,买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋应认定为债务人财产支付了全部购房款的消费者买受人就所购房屋对房地产开发企业享有的债权具有特定性和优先性，房地产开发企业应当在破产程序中优先履行商品房买卖合同约定的交付已建成房屋并协助办理所有权转移登记的义务,该行为不构成破产法第十六条所称的无效的个别清偿行为。本文内容源自法门囚徒
节选《民事审判指导与参考》总第74辑 作者 | 司伟 
