商品房销售合同解除在先,预抵押房产能不能优先受偿?
【案件基本信息】1.裁判书字号：福建省永泰县人民法院(2023)闽0125民初594号民事判决书2.案由：金融借款合同纠纷3.当事人原告：某银行 被告：缪某某、某地产公司【基本案情】2015年5月29日，缪某某因购房需要向某银行申请按揭贷款。2015年11月11日，某银行、缪某某、某地产公司共同签订《个人购房担保借款合同》,约定借款280000元，借款期限240个月，借款利率5.65还款方式为等额本按月还款，若未按约还款应支付罚息、复利、赔偿相应损失；某地产公司提供阶段性连带保证担保至缪某某取得房产权属证书并办妥抵押登记手续止。2015年6月5日，双方就案涉房产办理预售商品房抵押权预告登记。贷款发放后，缪某某自2022年6月起未按约还款。某银行遂于2023年2月2日诉至法院，要求缪某某还本付息、承担银行为实现债权支出的相关费用、对预抵押房产优先受偿、某地产公司承担连带清偿责任。另查明，案涉房产所在项目已于2016年办理建筑物所有权首次登记。因缪某某未能按约向银行还款，导致某地产公司承担保证责任垫付部分按揭款，故某地产公司于2022年9月2日提起诉讼，法院于2022年11月30日作出判决，解除双方之间的《商品房买卖合同》。【案件焦点】1.某银行能否就预抵押房产优先受偿；2.某地产公司是否应当承担连带保证责任。【法院裁判要旨】福建省永泰县人民法院经审理认为：缪某某与某地产公司签订的《商品房买卖合同》已被判决解除，那么基于该合同设立的将来以缪某某为权利人的不动产物权将不可能实现，以缪某某为义务人的抵押登记也不可能实现，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持”的规定，某银行就案涉房产办理抵押登记的条件将不能成就，故其诉请就案涉房产优先受偿的主张无事实和法律依据。根据《个人购房担保借款合同》约定，某地产公司的阶段性保证责任至“借款人取得房产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止”,故某地产公司仍应承担连带保证责任。福建省永泰县人民法院判决如下：一、缪某某应于本判决生效之日起十日内偿还某银行借款183166.39元及利息、复利、罚息1436.52元(利息、复利、罚息暂计至2022年7月25日，此后按《个人购房担保借款合同》约定计至借款本息还清之日止);二、缪某某应于本判决生效之日起十日内支付某银行律师代理费2346元；三、某地产公司对以上第一、二项款项承担连带清偿责任，承担连带责任后，有权在其承担保证责任的范围内向缪某某追偿；四、缪某某、某地产公司应于本判决生效之日起十日内支付某银行财产保全案件申请费1454元、公告费260元；五、驳回某银行的其他诉讼请求。宣判后，原、被告均未提出上诉，判决已发生法律效力。【法官后语】人民法院在审理金融借款合同纠纷案件中，审查银行能否就预抵押的房产优先受偿时，应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条(以下简称担保制度司法解释第五十二条),从“已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形”两个正向条件，以及“尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形”三个负向条件，及“导致不具备办理抵押登记条件”这一兜底条款入手，逐一分析审查，以确定银行是否可以优先受偿。一、当前主流审判思路担保制度司法解释第五十二条第一款的实施成为法院判决银行能否优先受偿以及开发商是否承担阶段性保证责任的分水岭。此前，遵循最高法的公报案例，法院一致认为抵押预告登记不同于抵押登记，不能直接判定享有抵押物优先受偿权，但可以在判决办理抵押正式登记后优先受偿。该司法解释出台后，就未办理首登的案件，法院一律不支持银行优先受偿。但在已办首登未办产权证的情况下，存在不支持优先受偿，由开发商继续承担阶段性保证责任；支持优先受偿，阶段性保证责任免除；支持优先受偿并承担阶段性保证责任等三种判决。即便在“已办理首登未办证”情况下，还存在三个方面的分歧：第一，抵押预告登记是否失效；一种认为应当以预抵押房产权利人可办理或知道可办理抵押登记之日起九十日后，另一种认为应是开发商办理首登之日起九十日后。第二，抵押和阶段性保证之间的关系，主流观点认为“是非此即彼关系”;另一种认为没有必然关系，应当依据合同约定。第三，阶段性保证责任的截止时间，大部分认为应是“首登”之日，一些认为应当尊重合同约定，个别认为在抵押登记手续办妥或法院限定的协助办理期限届满后免除。二、预抵押房产能否优先受偿的重点考量因素关于预抵押房产优先受偿的法律适用，主要涉及《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第五条、担保制度司法解释第五十二条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条等。在案件类型上主要有四种：(1)开发商请求解除商品房销售合同，银行作为有独立请求权的第三人主张开发商直接返还购房款；(2)开发商请求解除商品房销售合同，同时银行诉请解除贷款担保合同；(3)商品房销售合同和贷款担保合同均继续履行，银行诉请优先受偿、开发商承担阶段性保证责任；(4)商品房销售合同已解除，银行另案诉请购房者返还借款、就预抵押房产优先受偿及开发商承担阶段性保证责任。本案就属于第四种。此类案件中，银行并非诉请解除贷款合同，因而，并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条；商品房销售合同已被解除，抵押担保合同却依然有效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第五条规定，“债权消灭”的事由是预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权，并未包含合同被“解除”,因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第五条亦不适用。故而，该类案件主要适用《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款和担保制度司法解释第五十二条第一款。(一)预告登记失效《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定的“预告登记失效”包括债权消灭和自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记。关于债权消灭，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第五条规定了合同被认定无效、被撤销，或权利人放弃债权，但并未包含合同被解除的情形。关于超过时效，主流观点认为，在商品房预售和贷款担保合同关系中，预售预告登记的权利人是购房者，但能否申请所有权登记受制于开发商是否办理了首登；抵押预告登记的权利人是银行，但能否申请抵押登记受制于购房者是否办理产权证。因此，判断是否超过申请期限，应综合考量抵押登记条件是否成就、不能成就的原因是否可归责于银行等因素。(二)不具备办理抵押登记条件抵押预告登记的基础债权包含“未来物权的实现”和“未来抵押权的实现”。因此，抵押预告登记不同于预售预告登记，其债权基础包括商品房销售合同和抵押合同。当商品房销售合同和抵押合同均解除时，法院可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，分别就两个合同解除的法律后果作出相应的审理。但，当商品房销售合同解除但抵押合同继续履行时，在商品房销售合同关系中，开发商和购房者互负责任之后，双方之间的债权消灭；而，贷款担保合同继续履行，银行和借款人(购房者)之间的债权并未消灭，此时，作为预售预告登记权利人的购房者将不可能再成为标的房产的所有权人，自然不能以“他人”(开发商所有)的房产抵押。据此，一旦商品房销售合同被解除，不论贷款担保合同是否继续履行，都应当认为预售预告登记和抵押预告登记都因失去依托的基础而不可实现。该不可实现，并非因债权消灭，而是因不具备办理本登记条件。(三)开发商与购房者恶意串通在商品房预售中还存在开发商与买受人恶意串通，以虚假商品房销售合同骗取银行抵押贷款，借款由开发商使用，当借款无法清偿时，开发商以解除商品房销售合同为由阻止办理抵押本登记、排除银行优先受偿权。对此，最高法认为，银行作为善意第三人无违规放贷等行为，已尽审慎注意义务，虽然预售合同被确认无效，但该无效不能对抗基于信赖预告登记效力而为后续交易的善意第三人，因此抵押预告登记未失效。三、预抵押房产优先受偿的审查思路(一)明晰法定要素考量预抵押房产能否优先受偿的核心是将来抵押权有否设立的可能。根据担保制度司法解释第五十二条，要考量三个“反向条件”、一个兜底条款及两个“正向条件”。其中，“反向条件”和兜底条款即首登未办理、预登记财产与首登不一致、抵押预告登记失效、不具备办理登记条件；“正向条件”包含已办理首登、预告登记未失效。在“反向条件”的“抵押预告登记失效”上包含“债权消灭”“超过申请登记时效”两项；“债权消灭”又包含合同无效、被撤销以及权利人放弃三个方面。在“正向条件”的“预告登记未失效”上，需考量“预售预告登记未失效”和“抵押预告登记未失效”两项。因此，法官在判断预抵押房产是否可以优先受偿时，实际需要考虑十项法律明确规定的要素。(二)专项分析重点要素审判实务中因审查要素多，且“反向条件”和“正向条件”并非一一对应，因此往往容易忽略重点要素的审查。1.预告登记是否有效。在不能优先受偿上，只需审查“抵押预告登记”是否失效，预售预告登记仍可有效。而，可以优先受偿而言，则需同时审查“预售预告登记”和“抵押预告登记”是否都有效，但凡有一项失效，则不能优先受偿。2.预告登记与首登不一致。在认定不能优先受偿时，预登记财产与首登财产不一致是“不具备登记条件”的详细情形，直观明了。但，在认定可以优先受偿时，法条并未写明该必要前提，实践中该问题出现的比率也相对较低，因此常被法官忽略。3.不具备登记条件。不能优先受偿的要素中，未办理首登、抵押预告登记失效、登记不一致都是“不具备办理登记条件”情形的列举，法条以“等”字，表明了条文并未逐一列举所有情形，如本案。因此，法官还应重点审查“是否具备办理登记条件”。(三)排除例外情形对于开发商与买受人恶意串通骗取银行抵押贷款，再以预售合同解除排除银行优先受偿等例外情形，法官审理时应注重审查开发商与购房者是否恶意串通损害银行利益以及银行是否尽到审慎注意义务。对于这两项的审查，应由银行举证证明开发商与购房者恶意串通及银行已尽审慎注意义务。
