抵押房产仅办理预告登记,出借人能否实现优先受偿权?

中国农业银行某支行诉来安某房地产开发有限公司、张某某借款合同纠纷案。

2019年3月，农业银行某支行（出借人）与张某某（借款人、抵押人）某房地产公司（保证人）签订了一份《个人购房担保借款合同》，合同约定：张某某为购买某房产，向农业银行某支行按揭贷款53万元。本合同下的担保方式为阶段性保证和抵押，某房地产公司提供阶段性保证担保，阶段性保证自借款发放之日起至办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续后两年之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。张某某以案涉房产向农业银行某支行按揭贷款提供抵押担保，并办理了商品房抵押预告登记。2020年9月，某房地产公司为案涉房产办理了建筑物所有权首次登记，但至今房产未办正式抵押登记手续。后张某某违约未按时归还贷款本息。为此，农业银行某支行请求法院判令：1.判令张某某偿还其借款本息537045.42元，以后的利息按照合同约定计算至本息还清为止；2.农业银行某支行对案涉不动产折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3.某房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；4.某房地产公司、张某某支付其律师费1000元；5.某房地产公司、张某某承担本案诉讼费用。

关于农业银行某支行对于案涉不动产是否享有优先受偿权，一审与二审法院给出了不同的认定。

一审法院认为，预购商品房抵押登记并非现实的抵押权，农业银行某支行不享有优先受偿权。

二审法院则认为，农业银行某支行享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款的相关规定，本案中涉案房屋所有权已完成首次登记，亦不存在抵押权预告登记失效的情形，农业银行来安支行作为涉案房屋抵押预告登记权利人，根据上述规定农业银行来安支行应对涉案房屋享有优先受偿权。

一、所谓“预告登记”，是与本登记相对应的一个概念，根据《民法典》第二百二十一条，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条，预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。

二、抵押预告登记享有优先受偿权的条件

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》施行以前，有类似判例例如最高院的公报案例（光大银行与陈思琦、东鹤公司的金融借款合同纠纷）认为：抵押权预告登记并非抵押权登记本身，并未使权利人获得现实的抵押权，预告登记权利人不能基于抵押权预告登记对抵押物享有抵押权，进而主张对抵押物享有优先受偿权。2021年1月1日起《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》施行后，最高法关于商品房抵押预告登记权利人不享有优先受偿权的观点，不应再有参考价值。

那么，符合哪些条件可以认定为抵押权自预告登记之日起设立呢？具体有三项：

其一，已办理了建筑物所有权首次登记。所谓建筑物首次登记，指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称的“大产证”）；

其二，预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。由于当事人办理预告登记时，用于抵押的建筑物可能尚未建成，登记机构只能根据规划审批文件确定的编号办理抵押预告登记，如果该编号对应的标的物与办理建筑物所有权首次登记时该编号对应的标的物不一致，在赋予抵押预告登记强大法律效力的背景下，就可能给第三人的交易安全造成隐患。因此，人民法院在审查预告登记权利人是否具备办理抵押登记的条件时，还要对预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记的财产是否一致进行审查。

其三，不存在抵押预告登记失效情形。根据《民法典》第二百二十一条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。这里需要注意的一点是，所谓能够进行不动产登记，即指具备办理本登记的条件。实践中，由于是否能够办理本登记，只有房地产开发企业知情，房屋买受人或者预告登记权利人可能都不知情。因此，在认定预告登记是否失效时，应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。

为规范银行的个人住房贷款业务，建议银行在签订贷款协议后，第一时间同借款人一并向登记机构申请预告登记。在贷款发放后，持续跟踪抵押房产的登记进展，通过与房地产开发商保持沟通、与借款人定期回访，查询不动产登记情况，实时掌握抵押房产是否已完成所有权首次登记，为避免抵押预告登记失效，建议银行督促借款人及开发商尽快办理正式抵押登记手续，落实贷款增信措施。