【裁判要旨】
一、我国以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则，但在实践中，亦存在大量签订书面合同，甚至已经实际占有相关不动产，非因不动产受让人自身原因而未对相关不动产办理过户登记的情况。此时，如因该不动产转让人拖欠债务而强制执行该财产，必然将侵害受让人的实体权利。因此，《执行异议复议规定》第二十八条在综合考虑一般债权与不动产物权受让人利益的情况下，对符合该条四项条件的不动产物权受让人权利作出了保护性规定，该种保护不因不动产受让人系通过买卖合同或者以物抵债协议受让相关不动产而不同。二、以房抵债协议实际履行之后，原债权人与被执行人之间的债权债务随之消灭，原债权人已成为案涉房屋事实上的权利人，其主张排除在此之后的其他债权人就案涉房屋的强制执行，已经不再系基于其原债权人身份。原债权人不再属于普通金钱债权人。三、以物抵债协议的性质确实存在债务更新还是新债清偿的区别。但不论是债务更新还是新债清偿，只要新的债务被实际履行，其后果一样，都是所有债务的消灭。如果在案涉不动产被查封之前，受让人已经从一般债权人身份变更为该不动产的实际权利人，即已符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的四项条件，则其权利应优先于一般金钱债权，可以排除一般金钱债权就案涉不动产的强制执行。
【裁判原文】
第二，关于南山某某公司申诉主张《执行异议复议规定》第二十八条规定不应适用于以房抵债情形的问题。我国以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则，但在实践中，亦存在大量签订书面合同，甚至已经实际占有相关不动产，非因不动产受让人自身原因而未对相关不动产办理过户登记的情况。此时，如因该不动产转让人拖欠债务而强制执行该财产，必然将侵害受让人的实体权利。因此，《执行异议复议规定》第二十八条在综合考虑一般债权与不动产物权受让人利益的情况下，对符合该条四项条件的不动产物权受让人权利作出了保护性规定，该种保护不因不动产受让人系通过买卖合同或者以物抵债协议受让相关不动产而不同。南山某某公司主张某1公司不能通过以物抵债享有优先于一般债权的权利，实际上并未厘清各不同阶段的权利类型。在某1公司与新雅某某公司、某某广场签订案涉以房抵债协议并合法占有该不动产之前，某1公司作为新雅某某公司、某某广场的一般债权人，确实不享有优先于一般债权的权利，但在该以房抵债协议实际履行之后，某1公司与新雅某某公司、某某广场的债权债务随之消灭，某1公司已成为案涉房屋事实上的权利人，其主张排除在此之后的其他债权人就案涉房屋的强制执行，已经不再系基于其原债权人身份。因此，南山某某公司关于某1公司仍属于普通金钱债权人的主体性质的主张，不能成立。南山某某公司虽然申诉提交了其他案件的民事判决书用以支持其观点，但该判决系认为对于以物抵债的情况需要加以慎重审查，“不宜简单适用”，并非是认为涉及以物抵债均不得参照适用《执行异议复议规定》第二十八条规定。因此，二审判决与其他案件裁判观点并不存在冲突。
第三，关于参照适用《执行异议复议规定》第二十八条规定，是否需要区分案涉以房抵债行为属于债务更新还是新债清偿的问题。本案中，诚如南山某某公司申诉所说，某1公司与新雅某某公司、某某广场签订以房抵债协议，只不过是就债权实现选择了一种途径而已，此时，根据某1公司与新雅某某公司、某某广场所签协议内容的不同，确实存在债务更新还是新债清偿的区别；但不论是债务更新还是新债清偿，只要新的债务被实际履行，其后果一样，都是所有债务的消灭。如果在案涉不动产被查封之前，受让人已经从一般债权人身份变更为该不动产的实际权利人，即已符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的四项条件，则其权利应优先于一般金钱债权，可以排除一般金钱债权就案涉不动产的强制执行。因此，南山某某公司主张二审判决未区分案涉以房抵债行为是债务更新还是新债清偿，属于适用法律错误，不能予以支持。
【律师点评】
通过以物抵债方式取得不动产的案外人能否排除对抵债不动产的强制执行，是实践中争议颇大的问题。在此之前，最高人民法院曾在多个案件中表示，以物抵债仅为债权的一种具体清偿方式，接受以物抵债的债权人并非严格意义上的房屋买受人，并不享有优于一般债权人的法律地位，因此无法依据《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条之规定排除执行。
最高人民法院第二巡回法庭2019年第12次法官会议纪要认为：
以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。
最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要认为：
《执行异议和复议规定》第28条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件，只要有一个要件不符合，则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。 但在本案中，最高人民法院一改以往的态度，将接受以物抵债的债权人权利状态与一般金钱债权人的权利状态进行了比较。从本案的裁判原文来看，最高人民法院至少透露了以下几点关键内容：
1. 虽然登记生效主义是不动产物权变动的基本原则，但签订合同后过户登记前，如果受让人已经实际占有不动产的，此时应认定受让人为不动产实际权利人。此时如继续基于执行不动产，将损害受让人权益。
2. 一般金钱债权与不动产受让人请求过户的请求权虽然都属于债权，但不动产受让人已实际占有不动产情况下，其权利顺位优于一般金钱债权人。接受以物抵债的不动产受让人主张排除执行，并非基于一般债权人的身份，而是基于特定不动产事实上的权利人的身份。
3. 以物抵债确实存在新债清偿和债的更新的争议，但如果以物抵债协议实际履行，则原有债务即归于消灭。受让人已经从一般债权人身份变更为该不动产的实际权利人。
据此我们可以看出，最高人民法院在本案中区分了事实物权和法律无权，区分了实际权利人和名义上的权利人。在最高人民法院看来，如果不动产已经被受让人实际占有，则应当理解为关于不动产的协议已被实际履行，此时受让人即取得实际权利人的身份，而绝非一般意义上的普通债权人。《执行异议和复议规定》第二十八条的法理基础即来源于此。
本案需特别注意的是，最高人民法院认定某1公司享有排除强制执行的权利，核心在于某1公司已经实际占有该房屋。最高人民法院据此认为，以物抵债协议已经实际履行。即便未办理不动产转移登记，某1公司已经成为房屋的实际权利人。
我们认为，最高人民法院这一裁判观点值得商榷。原因在于：以物抵债不论理解为新债清偿还是债的更新，都是对一般金钱债务的具体清偿方式。不能因为对债权的清偿方式不同，而对债权人的权利状态作不同评价。最高人民法院既往针对该问题已经形成了确定性意见，并在多个案件中予以贯彻，不宜轻易变更。此番最高人民法院突然改变裁判观点，有损司法的确定性和延续性。
同时，我们也注意到，在河南高院、海南高院、吉林高院、山东高院发布的有关执行异议之诉审理的指导性意见中，也认为可有条件的认可以物抵债协议取得不动产的买受人，可排除对不动产的强制执行，主要条件为：
1. 以物抵债受让人提供的证据足以证明该以物抵债行为客观存在，且达成以物抵债协议时原债务履行期限已经届满；2. 在人民法院查封之前签订合法有效的以物抵债协议并合法占有该不动产；3. 以物抵债受让人提供的证据足以证明用以抵债的不动产价值与原债务数额合理对应，且经清算债务数额已确定；但存在高额利息的，视为其未支付全部价款；4. 非因受让人自身原因未能办理过户登记。
鉴于以物抵债能否排除执行在实践中存在不同做法，且争议极大，因此我们建议：
对于债权人而言，在接受以物抵债时，应注意：
在接受以物抵债前，应对债权债务关系进行结算确认，核实抵债资产是否已经被查封；
在接受抵债时应签订书面的以物抵债协议，并同步完成抵债房屋买卖合同的签订；
在接受抵债之后应及时占有不动产，更换钥匙，支付物业、水电费用，并及时申请办理房屋过户登记手续；
在面对债务人其他债权人执行抵债资产时，应及时提出执行异议。
对于申请执行人而言，在面对案外人依据以物抵债协议要求排除执行时，应注意：
注意审查以物抵债协议签订的时间、原债权债务资料，防止被执行人与案外人恶意串通通过虚假以物抵债方式损害申请执行人利益；
注意审查抵债资产的占有使用情况，可从水电费、物业费等费用缴纳情况确认案外人占有不动产的时间；
注意审查案外人是否存在怠于办理过户登记手续的事实。
李元元律师
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北京市两高律师事务所律师，中南财经政法大学法学学士，中国社会科学院研究生院法学硕士。曾先后任职于湖北某法院，中建四局法律事务部。对房地产开发、建设工程、基础设施投融资（含PPP项目）等领域法律风险防控及交易结构设计有极为丰富的经验。在强制执行法、房地产法、矿产资源法、票据法、担保法等领域有颇为精深的研究，并积累了丰富的实战经验。
李律师擅长从真实案例中总结实践经验和理论问题，专业功底深厚，参与编写《担保纠纷疑难问题及胜诉实战指南》《中国公司印章疑难案例裁判规则解读》等多部专著，理论专业文章发表于《民商法论丛》。另在法客帝国、保全与执行、公司法权威解读、民商事裁判规则等行业著名微信公号上发表数百篇实务文章。李律师善于快速把握案件关键法律问题，直击客户关注的核心问题，并综合运用专业知识，为相关问题解决提供妥帖可行的解决方案。
李元元律师执业以来，办理案件超过数百起，总金额超100亿元。在最高人民法院、各地高院、各地仲裁委代理多起民商事案件均获胜诉，为当事人争取了巨大利益。
袁惠律师
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北京市两高律师事务所律师，西南政法大学学士，中国政法大学法律硕士，专注于公司业务、破产业务、商事诉讼与仲裁等实务领域，尤其在公司治理结构、股权设计、公司合规与风险控制领域具有丰富的实践经验和大量成功案例，参与办理多起公司控制权争夺案件。在行业内知名微信公众号法客帝国、民商事裁判规则解读、公司法权威解读等发表数百篇专业文章，参与编著《公司法25个案由裁判综述及办案指南》《合伙纠纷裁判规则——典型案例办理思路和实务要点详解》《破产纠纷裁判规则解读——司法实践、诉讼实践与典型案例详解》等多部著作。
袁律师自执业以来，在最高人民法院和各地高院、中院办理了多起重大民商事争议案件，在多个案件中运用其娴熟的法律知识和实务经验，充分实现了客户的委托目标，赢得了客户的尊重与认可。
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