法理乃法律之精神
—法谚
在房地产开发过程中，开发商以在建工程或土地使用权向银行等金融机构设立抵押获取贷款是常见的融资模式。项目达到预售条件后，房管部门通常要求抵押权人出具“同意预售函”。实践中，对于抵押权人出具的“同意预售函”，是否意味着其放弃了对抵押物的抵押权？本期，我们选取了一则最高人民法院案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
一、2014年5月，周某与鑫东源公司签订《商品房预售合同》及《产权房委托装修装饰合同》，约定由周某购买鑫东源公司开发建设的案涉房屋，总价款为787340元。鑫东源公司应在2014年10月前交付房屋。后周某向鑫东源公司付清全部购房款及装修金共计909550元，鑫东源公司将案涉房屋交付周某，案涉房屋至今未办理所有权登记。二、2014年4月，海控公司与鑫东源公司签订了《借款合同》及《抵押合同》，约定海控公司借给鑫东源公司500万元，月利率20‰。鑫东源公司以其名下位于万宁市××区“忆云山水产权式温泉假日酒店项目二期”未出售的19套房屋（包括案涉房屋）提供抵押担保。并在万宁市房管局为上述19套房屋办理在建工程抵押登记。三、另查明，海控公司于2013年4月向万宁市房管局作出《关于同意办理忆云山水产权式酒店预售凭证延期的函》，对于[2012]万房预字（延31）号《万宁市房产预售许可证》办理延期手续，表示同意。周某签订《商品房预售合同》所依据的商品房预售许可证号为[2013]万房预字（延28）号。四、后海控公司向海南仲裁委员会申请仲裁。海南仲裁委员会确认，鑫东源公司应于2015年2月前向海控公司偿还借款本金500万元，并按月利息20‰支付利息。海控公司可就鑫东源公司提供担保的19套房产折价拍卖或变卖价款优先受偿。五、2015年9月，海控公司向法院申请强制执行。法院查封、拍卖鑫东源公司名下的19套房产（包括案涉房屋）。周某对此提出执行异议。关于同意预售的后果，法院认为，海控公司在办理抵押之后明确同意鑫东源公司出售案涉房屋，不能由此认定海控公司丧失了对案涉房屋享有的抵押权。抵押权人出具同意预售函并设立资金监管账户，并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权和求偿权，以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现。在房地产开发融资场景中，开发商将土地使用权或在建工程抵押给金融机构，金融机构出具同意预售函后，开发商将房屋出售给购房者。此时，抵押权是否因金融机构同意预售而消灭，实务中存在不同观点：有观点认为，抵押权人同意开发商预售房屋，且在预售许可证上载明预售款监管账户，表明抵押权人就以预售款清偿其债权与开发商达成共识，是其自身对抵押权实现方式的重新安排，所以抵押权人可就商品房转让价款请求优先受偿，而无权就预售房屋本身继续行使抵押权。另有观点认为，抵押权人同意开发商预售房屋，并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权和求偿权，以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现，抵押权人仍有权继续就预售房屋行使抵押权。
目前，第二种观点为主流观点。同时，根据《民法典》第393条，担保物权消灭的情形仅限于：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定的其他情形。其中，放弃担保物权须由权利人作出明确的意思表示。在金融机构仅出具同意预售函，既未明确表示“放弃抵押权”，亦未办理抵押注销登记的情况下，抵押权仍应认定为有效。
从法律性质上看，“同意预售函”是抵押权人对开发商对外销售行为的不反对声明，而非对抵押物权的处分。抵押权人同意销售，意味着其同意抵押物流转，根据《民法典》第406条，抵押物流转并不影响抵押权的存续。并且，金融机构同意预售的同时，往往还通过资金监管协议、预售资金监管账户等方式，对销售回款进行监控，确保其债权能够从销售价款中获得清偿。这正是民法典第406条第二款所规定的“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的具体体现。
因此，同意预售函在于将担保的焦点从“物”转向“价金”，但这一转化是有条件的——即开发商在收到购房款后，应当将该价款用于提前清偿债务或提存。如果开发商未履行该义务，或者购房款未进入监管账户，抵押权人仍然可以追及到房屋本身行使抵押权。
消费者无论是在购买期房，还是现房过程中，都要注意所购房屋及其土地上是否存在抵押，以避免因房屋权属问题产生不必要的争议，在签订合同前，应做好尽调工作，确保房屋质量标准符合相关规定，及时与开发商签订书面买卖合同，审慎审查合同的内容，确保合同文本经住建等行政管理部门备案。案例一最高人民法院在审理国家开发银行、宋某等申请执行人执行异议之诉[(2022)最高法民终15号]一案中认为，根据原《物权法》第一百九十一条第一款关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，为实现物尽其用的价值目标，允许抵押物流转，从而实现抵押财产的保值增值，保证抵押权人利益最大化。抵押权人同意债务人出售抵押物，并非对抵押权的放弃，而是基于其对抵押物转让价款享有控制权和求偿权，以通过将其可支配权的客体从物转移到价金来保证抵押权的实现。因此，债权人物上价金代位权的行使，应当以抵押物转让产生价金为前提。本案中，国家开发银行因盛恒基公司为盛恒基中加公司借款提供担保而对案涉房屋享有抵押权，并经生效判决予以确认。后国家开发银行出具《同意办理预售手续的函》，同意盛恒基公司办理案涉房屋的预售手续，并通过签订《资金监管协议》及开立监管账户的形式对房屋价款进行监管，始终未明确表示放弃抵押权。现盛恒基公司将案涉房屋通过抵顶工程款的方式进行转让，虽然产生盛恒基公司债务消灭的法律效果，但未有资金进入监管账户，规避了国家开发银行资金监管，客观上导致国家开发银行对案涉房屋价金控制权的落空，无法保证其抵押权的实现。因此，在盛恒基公司以案涉房屋抵顶工程款的情况下，不应适用物上价金代位权行使规则，国家开发银行对案涉房屋享有抵押权。案例二 最高人民法院在审理张某、成都农村商业银行股份有限公司都江堰支行等申请执行人执行异议之诉[(2021)最高法民申6995号]一案中认为，张某的申请再审事由不能成立。理由如下：《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”根据上述规定，抵押权只有符合上述四种情形才消灭,未经抵押权人明确表示放弃抵押权,不宜基于抵押权人的其他行为推定其放弃抵押权。本案中,成商行都江堰支行未作出明确放弃抵押权的意思表示,案涉抵押登记未办理涂销，张某购买案涉房屋时所签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》亦载明案涉房屋存在抵押，故成商行都江堰支行同意预售案涉房屋的行为不应视为其放弃了抵押权。张某关于成商行都江堰支行对案涉房屋不再依据抵押权享有优先受偿权的申请再审理由不能成立。案例三 最高人民法院在审理红岭创投电子商务股份有限公司、执行案外人）等申请执行人执行异议之诉[(2021)最高法民再189号]一案中认为，《执行异议和复议规定》第二十七条确立了享有担保物权的申请执行人的优先受偿地位，同时基于对一些特定权益优先保护的必要，通过“但书”予以排除。根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人优先受偿权，此即属于“但书”条款所言的例外规定，该规定是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。《执行异议和复议规定》第二十九条规定正体现了对商品房消费者物权期待权的优先保护。抵押权人放弃抵押权必须有具体明确的意思表示。本案中，虽然红岭公司两次向房产管理部门出具同意为案涉商品房办理预售许可证延期手续，但是，这并不意味着红岭公司放弃就案涉商品房设定的抵押权。在案涉商品房抵押登记尚未涂消的情况下，红岭公司就案涉商品房设定的抵押权应当依法受到保护。原审法院认定吴某、邝某购买案涉商品房不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，属于适用法律错误，应当予以纠正。第三百九十四条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第三百九十三条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
2.《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第十一条 人民法院对登记在被执行的房地产开发企业名下的新建商品房实施强制执行，案外人以其系商品房消费者为由，提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）查封前，案外人已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同；（二）查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；案外人起诉请求被执行人办理商品房所有权转移登记手续，符合前款规定的，人民法院依法予以支持。人民法院判决驳回案外人诉讼请求的，案外人交付执行的剩余价款应予及时退还。3.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
