——抵押合同成立，抵押权未设立，出借人无优先受偿权
民间借贷案件中，经常遇到借款人向出借人提供“房产抵押”的做法。
一般情况下，出借人需要与借款人一起去不动产交易中心办理“抵押权登记”和领取“他项权证书”，以设立“抵押权”，让出借人享有“优先受偿权”——假设借款人欠了很多人的钱，这套房产变现后，要优先用来偿还有抵押权的出借人，还有钱剩余的，才去偿还其他没有抵押权的普通出借人，出借人的债权比较有保障。
但是，在一些案例中，可能是为了省事，一些出借人和借款人仅仅在借条或借款合同中约定提供房产抵押，并没有去不动产交易中心办理“抵押权登记”和领取“他项权证书”，此时还能否设立“抵押权”和优先受偿权呢？
只要检索几个判例，很快就会得到“否定”的结论。
因此，从出借人角度，最好还是尽量与借款人一起去办理抵押登记，使自己的债权更有保障。
为方便读者具体了解，本文选取了两个典型案例，简要整理如下：
一、广东佛山判例
案号：广东省佛山市禅城区人民法院一审民事判决书，（2025）粤0604民初4201号
裁判日期：2025年5月7日
（一）基本案情
2021年11月29日，乙向甲出具《借条》一份，载明：“今借到甲现金50万元，借期至2022年1月29日，月息1.2%。以本人房产证（粤房地证字第XX号）抵押。如未及时归还，愿承担一切法律责任。”
甲一看，乙这么有诚意，当晚就向其交付了50万元现金（注：第一笔借款）。
2022年9月26日，乙又来找甲借钱，其向甲出具了第二份《借条》，载明：“今借到甲现金50万元，月息1.2%，款汇入工行卡号XXX。借期2个月，逾期按3分计息。是实此据。如延期一切法律责任由我负责。”
当日，甲向乙转账50万元（注：第二笔借款）。
2023年1月20日，乙通过微信向甲支付第二笔借款的利息24000元。
2024年5月30日，甲给乙发送微信，“年前说给我转5万，现连这个数都没得还说3、4月还清100，你起马也要有点诚信给我几拾补充一下吧!我也好难凑钱凑钱”。
乙回复表示，自己也非常难。
2024年11月，甲再次向乙催收。
2025年1月26日，乙通过银行卡向甲转账20万元——双方后来在庭审中明确，这是用于归还“第一笔借款”的“本金”。
之后，由于乙迟迟没有偿还剩余借款和支付利息，甲向法院提起了诉讼，诉求偿还本息，并诉求实现抵押物的优先受偿权——请求判决对乙提供的抵押物在乙不清偿上述借款本息时，可以折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
案件经审理，法院认为，乙提供房产作为抵押物，仅仅写到合同里，没有办理抵押登记，抵押合同成立，但抵押权未设立，只判决乙还本付息，没判决甲对抵押物享有优先受偿权——房产抵押白抵押了。
（二）裁判结果及理由
原告：甲
被告：乙
甲的一审诉求：
1、被告乙立即偿还原告甲借款本金50万元及利息（利息以50万元为基数，按照合同订立时一年期贷款市场报价利率的4倍即年利率15.4%，自2021年11月29日暂计至2025年1月26日，扣除已清偿利息224000元为23041.67元，实计至被告全部清偿之日）；
2、依法判决被告乙立即偿还原告甲借款本金50万元及利息（利息以50万元为基数，按照合同订立时一年期贷款市场报价利率的4倍即年利率14.6%，自2022年9月26日暂计至2024年11月18日为159180.56元，实计至被告全部清偿之日）；
3、依法判决原告甲对被告乙提供的抵押物佛山市禅城区在被告乙不清偿上述借款本息时，可以就折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；
4、本案全部诉讼费由被告承担。
一审判决：
一、被告乙应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告甲归还借款本金799152.78元及利息（分两部分计算：截至2025年1月25日的利息为379791.56元，并自2025年1月26日起以30万元为本金按年利率14.4%，以499152.78元为本金按年利率14.6%，均计算至实际清偿之日止）；
二、驳回原告甲的其他诉讼请求。
一审判决理由:（部分摘要）
本院认为，本案为民间借贷纠纷。关于原告主张的借款事实，原告提交了借条两份、现金交付照片、微信聊天记录、转账记录予以佐证，并已就借款过程、现金交付情况等内容作合理陈述，相应借款金额与原告经济水平相适应，被告亦到庭认可借款本金数额，本院认定被告共向原告借款100万元。原告与被告之间形成借贷合意并已实际交付借款，故双方民间借贷法律关系成立。
案涉借款合同关系意思表示真实，合法有效，当事人应依约履行。但双方对第二笔借款关于逾期利息的约定（月利率3%即年利率36%）高于法律规定的利息上限，本院确定为按该笔款项出借时一年期贷款市场报价利率（年利率3.65%）的四倍，即年利率14.6%。本院对于被告尚欠本息计算如下：
……。案涉两份借条均约定了借期为2个月，现借款期限已届满。原告诉请被告归还案涉借款本息，有事实与法律依据，但被告应支付的本息应以本院上述认定为限，原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。
关于抵押物的优先受偿权。原、被告之间的抵押合同成立，但因双方就抵押物未办理抵押登记，根据《中华人民共和国民法典》第四百零二条“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，抵押权未设立。故原告主张对抵押物享有优先受偿权，无事实与法律依据，本院不予支持。
二、湖北判例
案号：湖北省荆门市东宝区人民法院一审民事判决书，（2020）鄂0802民初1117号
裁判日期：2020年11月24日
（一）基本案情
2018年3月3日，D某与H公司签订了《借款合同》，约定：
1.H公司向D某借款3000000元，借款期限自2018年3月3日起至2019年3月3日止，月利率3%，到期还本付息共计4080000元，每半年一付息；
2.H公司承诺以FY公司所有的位于荆门市象xx城x号楼第23层和第24层共8套房产（面积：808.46㎡，合同号：Jxxxxx6）提供抵押担保，并且由抵押物所有权人承诺同意签字盖章确认；
2.H公司将上述抵押物买卖合同交给D某，并出具借据后，D某将借款转至H公司指定的银行账户；
3.若一方违约，则向守约方支付违约金900000元，并承担因此产生的律师费、诉讼费；
4.X某以位于荆门市象xx路房屋（房权证号：**020204**）和万x城房屋（合同编号：Jxxxx06）提供抵押担保。
X某在知道FY公司未签名确认的情形下，在《借款合同》担保人处签字。
2018年3月2日，H公司出具《承诺书》，明确以FY公司名下808.46㎡房屋提供担保。
2018年3月3日、19日，D某分别向H公司指定的F某银行账户转款2000000元、1000000元，H公司出具借据两张。
2018年12月26日,H公司向D某返还借款100000元。
之后，未能按时收到还款本息，D某对H公司、X某提起了诉讼。
（二）裁判结果及理由
原告：D某
被告1：H公司
被告2：X某
D某的一审诉求：（变更后）
1.H公司返还借款3000000元，并分别以2000000元、1000000元为基数，按一年期贷款市场报价利率的四倍，分别支付自2018年3月4日、20日起至清偿完毕之日止期间的利息（截止2020年5月20日利息为1010411.09元）；
2.X某以提供担保的位于荆门市象xx路房屋（房权证号：**0202040**）和万x城房屋（合同编号：Jxxxx06）价值范围内向其承担连带清偿责任；
3.本案诉讼费、诉讼保全申请费5000元及保险费3000元由被告承担。
一审判决：
一、被告H公司于本判决生效之日起七日内，向原告D某返还借款2900000元，支付利息996064元，并以2900000元为基数，按年利率15.4%，支付自2020年5月21日起至清偿完毕之日止期间的利息；
二、被告X某以其提供抵押担保的位于荆门市象xx路房屋（房产证号：**0202040**）和万x城房屋（合同编号：Jxxxx06）的价值为限，对被告H公司不能清偿的上述债务承担赔偿责任；
三、驳回原告D某的其他诉讼请求。
一审判决理由：（部分摘要）
关于X某对涉案债务是否承担担保责任的问题。
根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力；该法第一百八十七条规定，不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或当事人约定。
本案中，X某在明知FY公司未签字确认提供抵押担保的情形下，其仍为涉案借款提供不动产抵押担保，其与D某抵押合同成立、生效，但因不动产抵押物未办理抵押登记，抵押权未设立，D某对该抵押物虽不享有优先受偿权，但X某作为抵押担保人，基于生效的抵押担保合同，应当对其未协助D某办理抵押登记造成的损失承担违约责任，即X某应在其提供抵押物现有价值的范围内，对H公司不能清偿的债务承担赔偿责任。X某主张不应承担担保责任的理由不成立，本院不予采纳。
三、简要分析
1.从出借人角度，借款人提供房产抵押的，应该尽量让其办理抵押登记，这样才能设立抵押权，并享有优先受偿权
何为“优先受偿权”？
简言之，是指一种“优先受偿”，“先拿钱”的权利。
比如，借款人欠了很多债务，其名下的房产变卖后，要优先向设立了“抵押权”的出借人还钱，还有剩余的，才向其他人还债。
这样一来，出借人收回本金的概率会比较高，更有保障、更安全。
2.从出借人角度，假设借款人提供房产抵押，但仅有合同约定，没有办理抵押登记，也不要太灰心
以第二个判例为例，虽然法院没有支持“优先受偿权”，但也没有免除提供房产担保的X某的全部责任，依旧认定X某要承担“补充还款责任”——在借款人无法还款的情况下， X某要在其提供的房产现有价值的范围内承担赔偿责任。
当然，假设X某欠了很多人的钱，出借人并不能优先获得清偿，还是有点危险。
3.房产抵押，各种方法对比
（1）抵押登记：最佳，可以设立抵押权，有优先受偿权
（1）合同约定：其次，没有设立抵押权，只是普通担保；
（2）给房产证：不建议，没有设立抵押权，容易出现纠纷，可能还不如合同约定。
参考案例：
作者：黄维升律师，深圳执业律师，执业机构北京市盈科（深圳）律师事务所，执业证号14403201510973299。
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