执行实务中操作不同,有的法官认为财产如属于被执行人唯一财产的,且房产属于不可分割财产,不考虑超标的问题,有的则认为如果申请标的额过小,而房屋价值过大,两者相差甚大,确实不宜处置,可采取其它执行措施,若经穷尽其它措施确实无法执行,可裁定终结本次执行程序。
经裁判文书网以“房产价值较大、不动产价值过大”等为关键词条搜索,大部分还是以“不宜处置”为结论,甚至是“不宜查封”。可见当前执行实务中对于显著高于执行标的的财产还是持不予处置的普遍态度,封而不拍是执行现状。很多人认为这属于《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》的应有之义
一、债权金额较小,房产价值较大时,不宜拍卖房产的原因
很多人认为这属于《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》的应有之义,但是根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》中“严禁超标的查封”的规定,只是不让超标的查封、不让乱查封、要求灵活查封,强制执行被执行人的财产,以其价值足以清偿生效法律文书确定的债权额为限,坚决杜绝明显超标的查封。
但是本文所提到的情况是房产,不可分割的房产,这种说不上是违法超标的查封,本文探讨之后是否处置的问题,这个问题善意文明执行理念并未规定有,也没有其他明确的法律规定。此时涉及的是“谦抑执行”的理念。最高法院原副院长江必新认为,所谓谦抑执行,就是要求人民法院为了实现执行的目的,实现申请人债权或权益,在采取手段时必须要适度,必须符合理性,必须在目的和手段之间保持一定比例关系,或者要保持均衡。谦抑执行也称友情执行,意思是在这样一个特定的背景下要讲究文明执法,对于当事人要尽可能地采取一种文明执法的方式来实现目的,最大限度地保护当事人的合法权益,把给他人造成的损害降到最低限度。某种程度上来讲,善意文明执行也属于谦抑执行的范畴。
目的是执行到位,手段是查封拍卖,但是执行1万元和拍卖100万元的财产显然失去了一定比例原则,在普通人没有法律常识的时候都能看到的不对等就是失去平衡。
谦抑执行与过度执行本身就是此消彼长的关系,也是对立统一的关系,从最早期审执一体化,审理法官直接负责执行到底,审判执行不分家,但是更多是重审判、清执行,没有专门的执行员,执行甚至没有太多的法律法规规定,所以执行案件以谦抑执行为主,审执逐渐分离后,执行局成立,执行程序逐渐得到重视;2016年宣布开始基本解决执行难,“大执行时代”开始,半夜集中行动、强制开锁、架梯子翻墙抓人如火如荼,唯一房产也可执行司法解释出台,部分地区甚至出现过度执行情况,这是从谦抑执行到过度执行的变化;正是因为执行过程中出现的瑕疵及乱象伴随着网络发达、执行透明化倒逼执行改革,理性、善意、文明执行自上而下推开,谦抑执行原则又得到重视;而今考核标准从结案率到执行到位率的转变,质量指标占上风,真真正正为当事人执行到位款项成为成绩好坏的标准,执行强制性又被凸显起来。
谦抑执行或过度执行本来就不是一层不变的原则,强制性的强与弱与法律法规的完善性、质效评比的指向性、执行裁量的范围性以及执行技术的现代性等因素相关,既有外部影响,也有内部因素,既有物的影响,又有人的因素。
谦抑执行的法理渊源也有一点是出于执行解决的是人民内部的矛盾这一根源,某执行论坛中,学者讲到为什么没有赋予执行局查找定位人员的技术手段,正是因为民事案件的人民内部性,公权力介入民事案件解决私人矛盾是以法治乱,维护社会和谐,而不是借助法院的公权力为个人的借贷或维权提供私人服务,特别是债权人本身就存在过错的时候,利用法院的力量要账,相比于重大刑事案件才赋予的技侦手段,对比之下公诉追究刑事责任和执行私人债权债务,区分赋予不同量级的技术手段也有合理之处。
二、谦抑执行比例原则和标准
没有人定义这个比例,笔者个人观点是标的总金额低于拟处置财产变现价值的30%-50%的,可以采取谦抑执行原则,不予处置;高于50%一定可以处置,低于30%一定不宜处置,30%-50%属于自由裁定区间。
笔者之所以把50%定为一个中间线,是因为按照大部分人的观点理解,居中即为平,所谓执行平衡,溢或者缺从平衡线出发更好衡量,之所以再设置30%这个裁量线是因为所谓执行工作是为了让一纸生效判决得到履行,倘若要给执行法官裁量权,也要从体现执行力的天秤一方倾斜。
自由裁定区间中裁量依据主要从:1、是否影响到案外人的权益,如共有财产;2、被执行人的配合程度,如是否依法申报财产、是否积极主动提供还款方案;3、申请执行人生活困难程度,如是否属于涉民生案件。
这里需要说明的一点是,笔者并没有把标的金额的大小设置为裁量依据,但是执行实务中确实也会参考,例如标的1万元,房屋价值100万和标的100万,房屋价值1个亿,其实比例都是1比100,但是往往对于执行法官来说100万的标的不能不执行,申请人的信访风险很大,是否存在消极执行的情况,这些都会促使执行法官强制执行财产。其实1万元对于生活困难的申请人不见得是个小数额,以标的大小作为裁量标准之一有失公平,所以笔者并未在上述三点中罗列。
三个注意点:
标的总额要计算完整。包括本金、利息、迟延履行期间的债务利息、诉讼费、保全费、执行费、评估费、公告费、拍卖辅助费、评估拍卖期间预期产生的利息、拍卖唯一房产预留租金、其他债权人参与分配金额、抵押优先受偿款项等。
房屋价值以拟拍卖降价后的价值计算。评估价值是市价,但是法拍房往往以评估价无法售出,法院一拍往往直接降价30%范围以内,所以房屋价值要以最终可能的变现价为依据,这个价值最低是一拍降30%,二拍将20%,也就是最低会是评估价的56%。
举例几种情况。1、其他债权人参与分配就是对被执行人所有案件进行罗列汇总总标的,倘若原来案件标的20万,房屋评估100万,但是有其他案件合并执行,总标的达到50万元,处置房产没有问题。2、考虑降价幅度。例如,倘若原来案件标的20万加上所有费用后31万元,房屋虽然评估100万元,但是根据既往司法拍卖同小区同户型成交情况需两次拍卖降价40%的,实际可能的变现价只有60万元,可以进行处置。3、唯一住房预留租金。例如案件标的20万,加上所有费用后31万元,房屋评估100万,但是系唯一住房,按照当地廉租房标准预留租金以及法院预留租金标准会留10万元租金,实际拍卖成交案件款只有90万,在30%-50%之间,可自由裁定处置与否。
三、即便债权金额较小,房产价值较大,也可以拍卖房产的情况
目前法律法规也并未作出当“执行标的小,财产价值大”时禁止拍卖财产的禁止性规定。执行法官采取强制措施不会存在法律上的过错,这个应首先明确。
债权金额较小的债权人通常只是社会普通老百姓,他们的合法利益更应当值得保障。当被执行人不履行生效法律文书确定的偿债义务,小债权的申请执行人向法院申请强制执行后,经法院查询得知,被执行人除了价值较大的房子外并无其他可供执行的财产,此时虽然债权金额较小,房产价值较大,但如果不“拍卖”被执行人价值较大的房产将导致小债权的申请执行人的合法债权无法得到实现,严重损害他们的合法权益,同时还会影响社会公平和正义。
若法院认为确有必要以小债权案件处置大价值财产,启动并推进相关评估、拍卖等处置程序,并无法律上的障碍。上文笔者也提到了自由裁定区间中裁量依据的三点:“1、是否影响到案外人的权益,如共有财产;2、被执行人的配合程度,如是否依法申报财产、是否积极主动提供还款方案;3、申请执行人生活困难程度,如是否属于涉民生案件。”
三个层面:
第一、采取处置措施不是目的,是手段。在处置过程中让被执行人认识到法院的执行震慑力,借助处置措施推进当事人积极主动履行,在某些案件中,除大标的房产外,虽然查无财产可供执行,但是如果能否基本确定当事人有履行能力,但是不知道或不确定财产隐匿情况的,可以用强制拍卖倒逼被执行人积极履行的思路采取处置措施。例如法答网某省高院的答复提到:按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第二款规定虽然查封不动产价值远超债权金额,但如果该不动产不可分,且被执行人无其他可供执行财产,不构成超标的查封,还应当积极推进执行。也许在推进中,被执行人就会自动履行。但你所述情况因为查封标的为共有财产,且被执行人财产份额不足百分之十,处置财产可能影响其他共有人利益,这时就需要遵循比例原则,谦抑执行,尽量不对该标的物予以处置。
第二、参考被执行人执行环节抗拒执行的情节严重与否。举个例子,如果被执行人嚣张跋扈,扬言自己就一个房子法院不敢卖,一分钱不愿意还,既不申报财产,经传唤也不到庭,别说申请人申请处置了,执行法官都愿意强制执行。当然很多抗拒执行行为是可以从追究拒执罪的角度出发,这对于被执行人的惩处更严厉,但是对于抗拒执行行为在符合拘留条件,但不足构成追究拒执罪的时候,可以考虑不囿于谦抑执行的原则,处置大标的财产,变现价值履行案件款,多余的款项退还被执行人。
第三、在执行法官自由裁量处置与否的时候,涉民生案件也作为考虑的一个重要指标,《最高人民法院关于开展涉民生案件专项集中执行活动的通知》法[2013]285号,以涉及人民群众生存生活的迫索劳动报酬(包括农民工工资)、赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗损害赔偿、交通事故人身损害赔偿、工伤赔偿以及最高人民法院挂牌督办的相关案件为重点,正是因为以上案件执行情况与百姓利益息息相关,最民众的基本生存权利挂钩,所以涉民生案件可以作为执行法官自由裁量处置与否的因素之一,而不是当事人信访闹访程度。